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Sucesión de contratas o concesiones: ¿qué responsabilidad incumbe a la empresa principal?

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En una nueva entrada publicada en el El Foro de Labos, los profesores Goerlich y de la Puebla reflexionan sobre:

Sucesión de contratas o concesiones: ¿qué responsabilidad incumbe a la empresa principal?

El supuesto resuelto por la STS 427/2021, de 22 de abril, nos muestra a una empresa que tenía adjudicada, en virtud de concesión administrativa, la explotación del negocio de cafetería, comidas y máquinas de vendingen el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), desde el 31 de julio de 2017. El 20 de febrero de 2019, el órgano administrativo competente acordó como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la concesión, por estar en riesgo grave la salud de los usuarios de la cafetería. Desde ese momento los seis trabajadores de la empresa dejaron de prestar servicios. La administración inició el correspondiente procedimiento dirigido a adjudicar la concesión del servicio de cafetería. Como consecuencia de ello, una nueva empresa empezó a prestarlo con sus propios trabajadores desde el 1 de septiembre de 2019.

Los seis trabajadores afectados, a través de un sindicato más representativo, iniciaron en marzo de 2019 procedimiento de impugnación por despido colectivo, contra las dos empresas y contra el INSST. El TSJ de Madrid, en sentencia 191/2020, de 26 de febrero, declaró la existencia de despido colectivo nulo y condenó a la segunda empresa concesionaria a la readmisión de los trabajadores de la primera y al abono de los salarios dejados de percibir. La concesionaria inicial fue condenada solidariamente, aunque solo al pago de los salarios devengados. El INSST fue absuelto.

El sindicato demandante recurrió al TS considerando que se debía haber condenado también al INSST. El recurso sostiene que, habiéndose producido una sucesión empresarial por reversión de la actividad, el INSST debió de haber continuado con la actividad del servicio y haber subrogado a la plantilla. Al no haberlo hecho así, habría protagonizado un despido colectivo de hecho. El Tribunal Supremo, en decisión adoptada por el pleno de la Sala, reconoce que efectivamente se produjo un despido de hecho que merece la calificación de nulo pero de ello no se puede hacer responsable al INSST “pues nunca, ni antes (de la suspensión de la concesión), ni después (de la nueva adjudicación), fue la empleadora de los trabajadores afectados ni asumió directamente la prestación del servicio de cafetería. La infraestructura y medios con que se presta el servicio, con excepción de las máquinas expendedoras del servicio de vending, son propiedad del INSST, que los puso a disposición tanto del adjudicatario saliente como del entrante, pues en ningún momento se ha hecho cargo directamente del servicio”.

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La sentencia ofrece una solución que podría considerarse novedosa en cuanto se aleja de la doctrina judicial que viene afirmando que: 1º) en actividades que requieren elementos patrimoniales, como ocurre en los servicios de cafetería y restaurante, es la transmisión de estos lo que determina la transmisión de empresa, 2º) que si dichos elementos pertenecen a la empresa principal, su devolución o reversión a esta cuando finaliza la contrata constituye un supuesto de transmisión del art. 44 ET, y 3º) que, en consecuencia, es la empresa principal la que debe subrogarse en los contratos de trabajo afectados a la prestación del servicio.

Buen ejemplo de esta doctrina es la STS 28/2018, de 17 de enero, en la que, habiéndose producido la finalización de la contrata del servicio de restauración de un club náutico, la empresa principal recuperó las instalaciones con los enseres e instrumental y, transcurrido apenas un mes, lo adjudicó a una nueva contratista. En este caso, el TS apreció que, a la finalización de la primera contrata, la empresa principal recuperó la industria que había arrendado como unidad productiva autónoma, lo que constituye un supuesto típico de transmisión empresarial. Al arrendar, poco después, la misma industria a un nuevo contratista, vuelve a producirse una nueva transmisión de empresa. En definitiva, tanto la principal como la nueva contratista responden, en cuanto obligados a la subrogación del personal, del despido de los trabajadores que no fueron incorporados a la prestación del servicio.

La STS 427/2021 parece apartarse de este razonamiento, que puede considerarse clásico en la doctrina del TS y del TJUE, sobre la base de que la empresa principal, en este caso el INTSS, nunca se hizo cargo de la prestación del servicio. La sucesión se produce, por tanto, entre las empresas contratistas. Por ello es irrelevante, a juicio del TS, si hubo sucesión legal o convencional pues “lo que no hubo es reversión ni sucesión del saliente al INSST, por lo que ninguna obligación ni responsabilidad puede tener este último por el hecho de que el nuevo adjudicatario no se hiciera cargo, como debería haberse hecho cargo, de los trabajadores de la saliente”. El análisis de los antecedentes del caso ayuda a comprender el razonamiento de la STS y probablemente explica, al menos en parte, la exoneración de responsabilidad del INSST. En el caso analizado, el servicio objeto de la contrata fue suspendido por razones de salud pública. No se trata, por tanto, de una terminación de la contrata con reversión de las infraestructuras y demás elementos patrimoniales a la empresa principal. En los hechos probados no se afirma en ningún momento que tal reversión al INSST se haya producido.

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Lo que resulta más difícil de comprender es la extensión de responsabilidad por el despido de los trabajadores a ambas concesionarias. Ante una decisión de la autoridad pública de interrupción temporal del servicio, correspondía a la empresa afectada asumir las consecuencias respecto de la plantilla adscrita a dicho servicio, tramitando una suspensión de los contratos temporales hasta que concluyera la medida cautelar o, en su caso, un despido por causas objetivas (STJUE de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza). Nada de esto consta que se llegara a producir pues, aunque en los antecedentes se menciona la notificación de que la empresa iba a tramitar un ERTE por fuerza mayor, no hay constancia de que ello llegara a producirse. De manera que los trabajadores dejaron de prestar sus servicios lo que constituye, desde luego, un despido, que más que “de hecho” debería considerarse “tácito”, y que resulta imputable exclusivamente a la primera empresa contratista. Si esto es así, cuando, más de seis meses después, la nueva contratista asume la prestación del servicio no hay ya trabajadores vinculados al servicio.

En consecuencia, como ha señalado la STS 336/2016, de 27 de abril, no cabe exigir a la nueva contratista que se subrogue en relaciones laborales que ya estaban extinguidas cuando se incorpora a la prestación del servicio. No parece fácil ampliar la demanda, como debió ocurrir en la instancia, a un empresario determinado varios meses después sin desconocer las exigencias de caducidad. Ni cabe traer al procedimiento por despido la existencia de una posterior sucesión de empresas. El objeto limitado del proceso de despido impide el planteamiento de cuestiones distintas a las expresamente previstas como motivos de impugnación del despido, y, además, la prohibición de acumulación de acciones no permite añadir a la pretensión del despido una subrogación que, en su caso, se habría producido con posterioridad (SSTS 167/2020, 21 febrero).

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La solución resultante permite desde luego mejorar la tutela a los trabajadores. Pero abre muchos interrogantes en relación con su situación de los trabajadores durante el extenso lapso temporal en que la actividad estuvo suspendida y en cuanto al fundamento y a las posibilidades procesales de obtener la condena de la segunda empresa concesionaria. Podría sorprender el silencio del TS sobre todo ello. Sin embargo, no es tan extraño. Lo verdaderamente raro es que estas cuestiones no se hayan planteado en casación por quien, a nuestro juicio, debió hacerlo: la concesionaria entrante, discutiblemente condenada por despido en la sentencia de instancia. Y, ya puestos, hubiera sido interesante suscitar la cuestión de los posibles efectos laborales de los defectos del cumplimiento por parte de la Administración contratante del deber de información sobre la subrogación de contratos de trabajo que impone el art. 130 LCSP.