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La prórroga de los ERTE piensa en el futuro. El RDL 18/2021: entre las tradicionales dudas interpretativas y el protagonismo de la formación

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La profesora de la Puebla Pinilla, junto con el profesor Mercader Uguina, han publicado recientemente una entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la más reciente prórroga de los ERTE.

Esperamos que disfruten de su lectura:

El miércoles 29 de septiembre de 2021 se publicaba en el BOE el RDL 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo. En él se acoge íntegramente el contenido del VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo (VI ASDE), alcanzado entre gobierno, sindicatos y patronal, por el que se prorrogan las vigentes medidas extraordinarias referidas a los ERTE vinculados con la COVID-19, así como las relativas a cotización y protección por desempleo. En el RDL 18/2021 se establecen, además, las bases de lo que pretende ser el futuro mecanismo de sostenibilidad del empleo postpandemia.

En lo esencial, el RDL 18/2021 mantiene el conjunto de medidas que han venido diseñándose para hacer frente a la crisis laboral generada por la pandemia del COVID-19 (analizadas en este foro aquí y aquí, entre otras entradas) pero se introducen importantes factores renovadores de la concepción tradicional de los ERTES y, muy en particular, se inaugura una nueva filosofía que pone el acento en la formación como elemento fundamental para enfrentarse a una realidad que transciende del actual escenario COVID-19 y que sitúa la mirada en los intensos cambios que se avecinan en el futuro del empleo.

Pese a estas novedades, la nueva prórroga traza, como no podía ser de otra manera, importantes hilos de continuidad con los elementos que, tan eficazmente, han ayudado a servir como instrumento de contención de la destrucción del empleo. No obstante, en coherencia con la favorable evolución de la pandemia, se comienzan a introducir importantes matices que van a servir progresivamente para dar paso a la normalidad postpandemia. Así, frente a la regulación contenida en los anteriores Real Decretos-leyes, que preveían su prórroga automática sin exigencias añadidas, el RDL 18/2021 contempla ahora una primera prórroga hasta el 31 de octubre de 2021 también automática, pero establece una segunda prórroga hasta el 28 de febrero de 2022 “condicionada” a la presentación de una solicitud expresa por la empresa o entidad titular. Algunas comunidades autónomas han publicado ya un modelo de solicitud detallando su contenido y el procedimiento a seguir para su presentación. Es el caso de Galicia, cuyo Diario Oficial publicaba el 1 de octubre de 2021 la ORDEN de 30 de septiembre de 2021 por la que se regula el procedimiento y se aprueba y se da publicidad al modelo de solicitud de prórroga de expedientes relativos a procedimientos de regulación de empleo vinculados a la COVID-19 vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021 (código de procedimiento TR820H).

En cualquier caso, la solicitud ha de venir acompañada de “una relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 de cada una de las personas trabajadoras, debidamente identificadas en relación con cada uno de los centros de trabajo”. Un buen instrumento de control antifraude que si bien mantiene el silencio positivo (pese a la inicial inclinación de la Administración a componer un sistema de silencio negativo) prevé la denegación en caso de no ir acompañada de la citada documentación. Una finalidad de control subrayada por el hecho de que no se ha previsto una posible subsanación de las carencias documentales que podrían determinar la resolución negativa por la autoridad laboral y porque, además, la autoridad laboral ha de remitir la solicitud a la ITSS, a los efectos que procedan.

Este sistema de doble prórroga se aplica, con las condiciones señaladas, tanto a los ERTE por fuerza mayor vigentes a fecha 30 de septiembre de 2021, -los basados en el art. 22 RDL 8/2020 y los ERTE por impedimento o limitación de actividad- como a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el art. 23 RDL 8/2020 (art. 1 RDL 18/2021). Para estos últimos ERTE se añade la exigencia de que a la documentación requerida con carácter general se adjunte, además, “informe de la representación de las personas trabajadoras con la que se negoció aquel”. La literalidad de la norma impone un régimen verdaderamente sorprendente de “prórroga” para los ERTE por causas ETOP.

Y es que se plantean múltiples dudas en relación a cuál deba ser la significación de esa “prórroga” en aquellos casos en los que los ERTES ETOP tengan pactada una duración que trascienda el período de vigencia del RDL 18/2021. En estos casos, y para dar coherencia a la norma, ¿no sería más propio hablar de una exigencia de suministro documental adicional al existente que debiera trasladarse a la autoridad laboral? Pero, si así fuera, eso no sería realmente una prórroga si por tal entendemos la continuación de la validez de un acuerdo una vez producido el hecho que debería ponerle fin. Más dramáticos serían los efectos si, por el contrario, consideráramos que estamos en presencia de una auténtica “prórroga” pues en este caso el RDL 18/2021 estaría prescindiendo de la autonomía colectiva, al obviarse por una parte los términos de duración del ERTE que hubieran sido fijados por las partes en el momento de su negociación y, por otra, al no requerirse que el citado “informe” de los representantes de los trabajadores sea favorable a la misma. Cierto es que los representantes pueden impugnar la prórroga del ERTE cuando este se acaba extendiendo más allá de lo que se hubiera pactado o de lo que la empresa decidió unilateralmente. La duda sería si, además, dicha impugnación debería dirigirse frente a la autorización administrativa que la aceptó.

Para el caso de que se adopten nuevas restricciones y medidas de contención sanitaria por las autoridades competentes se prevé la posibilidad, bien de solicitar nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad (art. 2.1 RDL 18/2021), bien de transitar desde un ERTE por impedimento a uno de limitación o viceversa (art. 2.2 RDL 18/2021). En este segundo caso no es preciso tramitar una nueva solicitud de ERTE pero las empresas están obligadas: 1º) a comunicar el cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadoras afectadas, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente y a la representación legal de las personas trabajadoras, y 2º) a presentar una declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 2.3 RDL 30/2020.

El diseño y regulación de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social también ofrece nuevas señas de identidad. En lo esencial, la exoneración de cuotas se reserva, como venía ocurriendo hasta el momento, para los ERTE por limitación o impedimento, para los ERTE por fuerza mayor basados en el art. 22 RDL 8/2020 -siempre que se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o de empresas integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las anteriores- y, en fin, para las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten desde un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción entre el 1 de octubre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. Se mantiene también la aplicación de distintos porcentajes de exoneración en función de la plantilla de la empresa, aunque ahora el número de trabajadores que marca la diferencia es 10, y no 50 como venía aplicándose hasta el momento.

Desaparece, sin embargo, la exención en la cotización que se reconocía, para algunos ERTE por fuerza mayor, respecto de los trabajadores reincorporados a la actividad, de modo que ahora solo procede la exoneración de cuotas respecto de los trabajadores afectados por la suspensión del contrato o por la reducción de la jornada. Y, como novedad, se añade una ventaja en la cuantía de la exoneración vinculada al desarrollo por la empresa de actividades formativas dirigidas a los trabajadores afectados por el ERTE, de manera que las empresas que realicen tales acciones formativas se benefician de un mayor porcentaje de exoneración (art. 4.1 RDL 18/2021).

Esta es, sin duda, la gran novedad que incorpora el RDL 18/2021, que incentiva a las empresas para que inviertan en la formación de sus trabajadores, priorizando las acciones formativas dirigidas a atender las necesidades reales de la plantilla y a mejorar sus competencias digitales, aunque la formación no tenga relación directa con la actividad que desarrollan en la empresa. Se atiende así a la finalidad de evitar la descualificación de los trabajadores, manteniendo su vinculación con la empresa durante la suspensión de sus contratos o la reducción de su jornada, a la vez que se mejora su empleabilidad fuera de la empresa. Probablemente la negra sombra de la duda del impacto que la transformación tecnológica puede producir de manera inmediata en importantes sectores de actividad anime a los interlocutores sociales a favorecer migraciones de empleo a otros sectores de actividad. Hace unos meses un informe del Banco de España ponía de manifiesto que en los trabajadores de las ramas más afectadas por las suspensiones de empleo derivadas del COVID-19, la proporción de mujeres, de jóvenes y de colectivos con menos formación, escasa experiencia y contratos temporales resultaban especialmente elevadas.

El RDL 18/2021 fija la duración mínima de las horas de formación, variable en función de la plantilla de la empresa, y señala como plazo máximo para la prestación efectiva de las acciones formativas el 30 de junio de 2022 (art. 3.3 RDL 18/2021), previsión contradictoria, sin embargo, con la afirmación de que “Dichas acciones formativas deberán desarrollarse para cada una de las personas afectadas por el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022” (art. 3.1 RDL 18/2021).

Además de los beneficios en materia de exoneraciones, las empresas que formen a los afectados por los ERTE tendrán derecho a un incremento en el crédito para las acciones formativas, incremento que será financiado a través de una aportación extraordinaria al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

Por lo demás, se prorroga la vigencia, también hasta el 28 de febrero de 2022, de las ya conocidas limitaciones vinculadas a todos los ERTE derivados de la COVID-19: se mantienen las restricciones en el acceso a las horas extraordinarias, a nuevas contrataciones y a externalizaciones de la actividad; se extiende la limitación de despido por causas COVID-19  y la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales; se mantienen los límites al reparto de dividendos y en el acceso a las ayudas para las empresas domiciliadas en paraísos fiscales y se contempla también la prórroga del plan MECUIDA. Por su parte, las empresas que disfrutan de exoneraciones en la cotización durante la vigencia de los ERTE, asumen un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se iniciará cuando finalicen los compromisos de empleo adquiridos por disfrutar de exoneración de cuotas en periodos anteriores.

El RDL 18/2021 mantiene igualmente, hasta el 28 de febrero de 2022, las previsiones extraordinarias en materia de protección por desempleo de las personas trabajadoras. A tal efecto se dispone que los trabajadores en ERTE seguirán disfrutando de la exención del periodo de carencia para el acceso a la prestación por desempleo. También del denominado “contador a cero” que se amplía de manera extraordinaria hasta el 1 de enero de 2023. Las bases reguladoras de las personas trabajadoras, sobre las que se calculan las prestaciones, se incrementan del 50 al 70% para las personas beneficiarias que hayan consumido 180 días. Se mantienen también los beneficios para las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial y la prestación extraordinaria para las personas fijas discontinuas.

El RDL 18/2021 se cierra con la regulación de medidas extraordinarias para las empresas y personas trabajadoras de las Islas Canarias afectadas por la erupción volcánica en la zona de Cumbre Vieja. La actividad económica desarrollada en estas zonas se ha visto detenida por completo, lo cual arroja una situación similar a la ocasionada por la COVID-19 en lo que respecta a las consecuencias para las empresas y las personas trabajadoras. Por esta razón, las medidas previstas remiten a la tramitación de ERTE por fuerza mayor, al amparo del art. 47.3 ET, incorporando medidas de flexibilización en el procedimiento y, en sintonía con la regulación de los ERTE por fuerza mayor COVID-19, fijando exoneraciones en la cotización empresarial y asegurando la protección por desempleo de los trabajadores afectados. ¿Será la erupción volcánica una metáfora de los nuevos tiempos que se avecinan para el empleo? Ideas de destrucción, creación y transformación de nuevos espacios geológicos nos trasladan imágenes que, probablemente, anticipan las que estamos empezando a atisbar también para el mundo del trabajo.

RDL 10/2020: ¿se aplica el permiso retribuido obligatorio previsto a los empleados públicos?

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Uno de los aspectos más preciados de un sistema jurídico democrático es la seguridad jurídica. Garantizar que todos los operadores conocen sus derechos y obligaciones, sin sorpresas, ni incertidumbres. Es cierto que en ocasiones una deficitaria técnica jurídica obliga al legislador a  concretar o aclarar los efectos de alguna norma (recuérdese la guía emitida por el Ministerio de Trabajo sobre el registro de jornada aprobado por RDL 8/2019); en otras ocasiones son los propios tribunales, nacionales o internacionales, los que con sus interpretaciones provocan el desconcierto de los ciudadanos (por todas, véase el asunto de Diego Porras I y las idas y venidas provocadas).

Si en circunstancias ordinarias la seguridad jurídica no está garantizada; en escenarios absolutamente extraordinarios, como una pandemia sanitaria internacional, no podría ser menos. Una de las últimas dudas jurídicas afecta a los límites subjetivos del permiso retribuido aprobado por el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Algunas interpretaciones han defendido que el RDL 10/2020 no resulta de aplicación a las administraciones y que, por tanto, no es posible que los empleados públicos gocen del permiso retribuido recuperable que esta norma establece (nota interpretativa de la Comisión de Coordinación de empleo Público, comentada en el blog de ANEXPAL y por la FEMP) .

En primer lugar, conviene recordar que la nueva figura prevista en el Real Decreto, aunque sea denominado “permiso retribuido”, es más bien un instrumento de flexibilidad y distribución irregular de la jornada que un permiso en sentido estricto. Ya que los trabajadores deben recuperar las horas laborales no trabajadas desde el 30 de marzo, o 31 en función de la DT primera, al 9 de abril.

En segundo lugar, se ha señalado que el RDL 10/2020 es una norma laboral y no de función pública. Desde luego que el Ministerio proponente sea el de Trabajo y Economía Social no impide que el personal funcionario de las administraciones esté vinculado por esta norma. Cierto es que las remisiones contenidas en su articulado lo son siempre al Estatuto de los Trabajadores (ET) y no se hace alusión al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). No obstante, creo que es más adecuado defender que la omisión se debe a la excepcionalidad de la situación y a la rapidez de la redacción, que a un verdadero ánimo de exceptuar al sector público del ámbito de aplicación de este Real Decreto. Ello por los siguientes argumentos:

1.- La disposición adicional primera habilita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales. Obviamente, ningún sentido tendría esta norma si no les fuera de aplicación la paralización de la actividad y el reconocimiento del permiso retribuido obligatorio (en mismo sentido se ha pronunciado el profesor Ignasi Beltrán). No obstante, la FEMP ha comunicado que el Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha expresado que “no se considera necesario hacer uso de la habilitación contenida en la Disposición adicional primera”, porque ya se han arbitrado otros mecanismos que “recogen todos los supuestos posibles que se pueden dar” a través de las resoluciones de 10 de marzo y de 12 de marzo. Ahora bien, que la Secretaria de Estado de Política Territorial y Función Pública considere cubiertas todas las situaciones administrativas de su personal, no implica que los ayuntamientos no deban aplicar el RD 10/2020 y mucho menos debe ser un argumento para sostener que el ámbito subjetivo de dicha norma no incluye al personal al servicio de las administraciones.

2.- El RDL contempla específicamente el régimen jurídico de parte del personal público, el personal contemplado en el artículo 4 EBEP (DA segunda RDL 10/2020). Respecto de este personal se dictarán instrucciones en sus respectivos ámbitos para determinar el alcance de la esencialidad y la organización de los diferentes servicios. Similar instrucción se recoge en la DA tercera sobre el personal de la Administración de Justicia sobre la que se incorporan normas específicas. Por tanto, parece razonable sostener que, si la norma concreta el régimen jurídico de un sector concreto de empleados públicos, el resto debe regirse por régimen general previsto en el RD 10/2020.

3.- La exposición de motivos del RDL y las declaraciones del Presidente del Gobierno cuando anunció su aprobación de manera inequívoca señalaban que era preciso profundizar en el control de la propagación del virus y evitar que la acumulación de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación. El RDL pretende, sin duda, paralizar cualquier actividad no esencial. Ningún sentido tendría no detener las actividades no esenciales de los entes locales y del resto de niveles administrativos.

4.- A pesar de que algunas instituciones han recurrido al permiso del artículo 48.j EBEP para paralizar las actividades de su personal (resolución de 10 de marzo de 2020 El Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública), es evidente que dicho precepto no estaba dispuesto para cumplir esa finalidad. Como obviamente tampoco lo está su norma hermana del Estatuto de los trabajadores, art. 37.3.d).

Por tanto, sin recurrir a interpretaciones quizás algo forzadas para entender de aplicación el art. 48.j EBEP, parece más adecuado sostener que se ha dispuesto de un nuevo instrumento para paralizar aquellas actividades que, por distintos motivos, no han detenido su actividad, reconociendo a los trabajadores un permiso retribuido obligatorio. En este sentido, muchos trabajadores de la construcción, de obras públicas, de parques y jardines, de mantenimiento o de instalaciones deportivas que han reclamado, con razón o sin ella, dejar de prestar sus servicios a sus ayuntamientos, ven ahora su posición refrendada por este permiso obligatorio.

Debe también recordarse que la posibilidad de incorporar nuevos permisos y días de vacaciones en las administraciones públicas está sometida a muchísimas más restricciones que en el sector privado. Una administración, por ejemplo, no puede disponer de más de 4 días adicionales de vacaciones (DT 14ª EBEP), también se encuentra limitada la posibilidad de incorporar nuevos días de asuntos propios (DT 13ª EBEP). Por tanto, los responsables de los servicios no pueden simplemente ordenar a sus trabajadores que permanezcan en sus domicilios. Estas restricciones y la ausencia de un instrumento más adecuado son quizás la causa de que, en un primer momento de urgencia, se usara el artículo 48.j EBEP para ordenar a los empleados públicos que se quedaran en sus domicilios si no desarrollaban funciones esenciales. No obstante, una vez arbitrado un instrumento más adecuado, no parece correcto sostener la aplicación del artículo 48.j EBEP por encima de este nuevo permiso retribuido obligatorio, aunque parezca que la Secretaria de Estado no comparta esta opinión.

5.- Finalmente, también cabe argumentar que la administración no debería establecer un trato diferenciado entre sus trabajadores. No parece adecuado ni admisible que aquellos trabajadores públicos que pueden desarrollar sus funciones a distancia deban hacerlo teletrabajando, mientras que el personal dedicado a actividades de naturaleza absolutamente presencial disfruta de un permiso retribuido no recuperable, ex artículo 48.j EBEP. Sobre todo, porque el trabajo presencial que estos días no es posible hacer, por ejemplo, el cuidado de parques y jardines o las reparaciones en instalaciones deportivas, deberá ser recuperado cuando superemos la crisis sanitaria.

Por todo ello, creo que es más adecuado sostener que el permiso retribuido recuperable, previsto en el RDL 10/2020, debe ser aplicable de forma obligatoria a todo el personal de la administración –laboral o funcionario–, incluida la local, que en este momento aún siga desarrollando sus funciones y estas no hayan sido declaradas esenciales.

Cuestión más delicada es la situación del personal que se encuentra disfrutando del permiso retribuido al amparo del artículo 48.j EBEP. No obstante, como se ha argumentado, parece razonable defender que también deberían disfrutar desde el 30 de marzo del permiso retribuido recuperable al amparo del RDL 10/2020, pues es un instrumento más adecuado. Aunque no desconocemos que al amparo de la extraordinaria situación por la que atravesamos probablemente pocas administraciones optarán por esta interpretación. En cualquier caso, el trabajo se recuperará porque los empleados públicos suelen estar comprometidos con su trabajo y con sus responsabilidades. Al igual que hoy abundan ejemplos de personal sanitario que se está esforzando mucho más de lo exigible; en el futuro otro empleados públicos darán satisfacción a las necesidades de la sociedad, aunque formalmente no tengan obligación a ello.