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La prórroga de los ERTE piensa en el futuro. El RDL 18/2021: entre las tradicionales dudas interpretativas y el protagonismo de la formación

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La profesora de la Puebla Pinilla, junto con el profesor Mercader Uguina, han publicado recientemente una entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la más reciente prórroga de los ERTE.

Esperamos que disfruten de su lectura:

El miércoles 29 de septiembre de 2021 se publicaba en el BOE el RDL 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo. En él se acoge íntegramente el contenido del VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo (VI ASDE), alcanzado entre gobierno, sindicatos y patronal, por el que se prorrogan las vigentes medidas extraordinarias referidas a los ERTE vinculados con la COVID-19, así como las relativas a cotización y protección por desempleo. En el RDL 18/2021 se establecen, además, las bases de lo que pretende ser el futuro mecanismo de sostenibilidad del empleo postpandemia.

En lo esencial, el RDL 18/2021 mantiene el conjunto de medidas que han venido diseñándose para hacer frente a la crisis laboral generada por la pandemia del COVID-19 (analizadas en este foro aquí y aquí, entre otras entradas) pero se introducen importantes factores renovadores de la concepción tradicional de los ERTES y, muy en particular, se inaugura una nueva filosofía que pone el acento en la formación como elemento fundamental para enfrentarse a una realidad que transciende del actual escenario COVID-19 y que sitúa la mirada en los intensos cambios que se avecinan en el futuro del empleo.

Pese a estas novedades, la nueva prórroga traza, como no podía ser de otra manera, importantes hilos de continuidad con los elementos que, tan eficazmente, han ayudado a servir como instrumento de contención de la destrucción del empleo. No obstante, en coherencia con la favorable evolución de la pandemia, se comienzan a introducir importantes matices que van a servir progresivamente para dar paso a la normalidad postpandemia. Así, frente a la regulación contenida en los anteriores Real Decretos-leyes, que preveían su prórroga automática sin exigencias añadidas, el RDL 18/2021 contempla ahora una primera prórroga hasta el 31 de octubre de 2021 también automática, pero establece una segunda prórroga hasta el 28 de febrero de 2022 “condicionada” a la presentación de una solicitud expresa por la empresa o entidad titular. Algunas comunidades autónomas han publicado ya un modelo de solicitud detallando su contenido y el procedimiento a seguir para su presentación. Es el caso de Galicia, cuyo Diario Oficial publicaba el 1 de octubre de 2021 la ORDEN de 30 de septiembre de 2021 por la que se regula el procedimiento y se aprueba y se da publicidad al modelo de solicitud de prórroga de expedientes relativos a procedimientos de regulación de empleo vinculados a la COVID-19 vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021 (código de procedimiento TR820H).

En cualquier caso, la solicitud ha de venir acompañada de “una relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 de cada una de las personas trabajadoras, debidamente identificadas en relación con cada uno de los centros de trabajo”. Un buen instrumento de control antifraude que si bien mantiene el silencio positivo (pese a la inicial inclinación de la Administración a componer un sistema de silencio negativo) prevé la denegación en caso de no ir acompañada de la citada documentación. Una finalidad de control subrayada por el hecho de que no se ha previsto una posible subsanación de las carencias documentales que podrían determinar la resolución negativa por la autoridad laboral y porque, además, la autoridad laboral ha de remitir la solicitud a la ITSS, a los efectos que procedan.

Este sistema de doble prórroga se aplica, con las condiciones señaladas, tanto a los ERTE por fuerza mayor vigentes a fecha 30 de septiembre de 2021, -los basados en el art. 22 RDL 8/2020 y los ERTE por impedimento o limitación de actividad- como a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el art. 23 RDL 8/2020 (art. 1 RDL 18/2021). Para estos últimos ERTE se añade la exigencia de que a la documentación requerida con carácter general se adjunte, además, “informe de la representación de las personas trabajadoras con la que se negoció aquel”. La literalidad de la norma impone un régimen verdaderamente sorprendente de “prórroga” para los ERTE por causas ETOP.

Y es que se plantean múltiples dudas en relación a cuál deba ser la significación de esa “prórroga” en aquellos casos en los que los ERTES ETOP tengan pactada una duración que trascienda el período de vigencia del RDL 18/2021. En estos casos, y para dar coherencia a la norma, ¿no sería más propio hablar de una exigencia de suministro documental adicional al existente que debiera trasladarse a la autoridad laboral? Pero, si así fuera, eso no sería realmente una prórroga si por tal entendemos la continuación de la validez de un acuerdo una vez producido el hecho que debería ponerle fin. Más dramáticos serían los efectos si, por el contrario, consideráramos que estamos en presencia de una auténtica “prórroga” pues en este caso el RDL 18/2021 estaría prescindiendo de la autonomía colectiva, al obviarse por una parte los términos de duración del ERTE que hubieran sido fijados por las partes en el momento de su negociación y, por otra, al no requerirse que el citado “informe” de los representantes de los trabajadores sea favorable a la misma. Cierto es que los representantes pueden impugnar la prórroga del ERTE cuando este se acaba extendiendo más allá de lo que se hubiera pactado o de lo que la empresa decidió unilateralmente. La duda sería si, además, dicha impugnación debería dirigirse frente a la autorización administrativa que la aceptó.

Para el caso de que se adopten nuevas restricciones y medidas de contención sanitaria por las autoridades competentes se prevé la posibilidad, bien de solicitar nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad (art. 2.1 RDL 18/2021), bien de transitar desde un ERTE por impedimento a uno de limitación o viceversa (art. 2.2 RDL 18/2021). En este segundo caso no es preciso tramitar una nueva solicitud de ERTE pero las empresas están obligadas: 1º) a comunicar el cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadoras afectadas, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente y a la representación legal de las personas trabajadoras, y 2º) a presentar una declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 2.3 RDL 30/2020.

El diseño y regulación de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social también ofrece nuevas señas de identidad. En lo esencial, la exoneración de cuotas se reserva, como venía ocurriendo hasta el momento, para los ERTE por limitación o impedimento, para los ERTE por fuerza mayor basados en el art. 22 RDL 8/2020 -siempre que se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o de empresas integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las anteriores- y, en fin, para las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten desde un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción entre el 1 de octubre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. Se mantiene también la aplicación de distintos porcentajes de exoneración en función de la plantilla de la empresa, aunque ahora el número de trabajadores que marca la diferencia es 10, y no 50 como venía aplicándose hasta el momento.

Desaparece, sin embargo, la exención en la cotización que se reconocía, para algunos ERTE por fuerza mayor, respecto de los trabajadores reincorporados a la actividad, de modo que ahora solo procede la exoneración de cuotas respecto de los trabajadores afectados por la suspensión del contrato o por la reducción de la jornada. Y, como novedad, se añade una ventaja en la cuantía de la exoneración vinculada al desarrollo por la empresa de actividades formativas dirigidas a los trabajadores afectados por el ERTE, de manera que las empresas que realicen tales acciones formativas se benefician de un mayor porcentaje de exoneración (art. 4.1 RDL 18/2021).

Esta es, sin duda, la gran novedad que incorpora el RDL 18/2021, que incentiva a las empresas para que inviertan en la formación de sus trabajadores, priorizando las acciones formativas dirigidas a atender las necesidades reales de la plantilla y a mejorar sus competencias digitales, aunque la formación no tenga relación directa con la actividad que desarrollan en la empresa. Se atiende así a la finalidad de evitar la descualificación de los trabajadores, manteniendo su vinculación con la empresa durante la suspensión de sus contratos o la reducción de su jornada, a la vez que se mejora su empleabilidad fuera de la empresa. Probablemente la negra sombra de la duda del impacto que la transformación tecnológica puede producir de manera inmediata en importantes sectores de actividad anime a los interlocutores sociales a favorecer migraciones de empleo a otros sectores de actividad. Hace unos meses un informe del Banco de España ponía de manifiesto que en los trabajadores de las ramas más afectadas por las suspensiones de empleo derivadas del COVID-19, la proporción de mujeres, de jóvenes y de colectivos con menos formación, escasa experiencia y contratos temporales resultaban especialmente elevadas.

El RDL 18/2021 fija la duración mínima de las horas de formación, variable en función de la plantilla de la empresa, y señala como plazo máximo para la prestación efectiva de las acciones formativas el 30 de junio de 2022 (art. 3.3 RDL 18/2021), previsión contradictoria, sin embargo, con la afirmación de que “Dichas acciones formativas deberán desarrollarse para cada una de las personas afectadas por el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022” (art. 3.1 RDL 18/2021).

Además de los beneficios en materia de exoneraciones, las empresas que formen a los afectados por los ERTE tendrán derecho a un incremento en el crédito para las acciones formativas, incremento que será financiado a través de una aportación extraordinaria al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

Por lo demás, se prorroga la vigencia, también hasta el 28 de febrero de 2022, de las ya conocidas limitaciones vinculadas a todos los ERTE derivados de la COVID-19: se mantienen las restricciones en el acceso a las horas extraordinarias, a nuevas contrataciones y a externalizaciones de la actividad; se extiende la limitación de despido por causas COVID-19  y la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales; se mantienen los límites al reparto de dividendos y en el acceso a las ayudas para las empresas domiciliadas en paraísos fiscales y se contempla también la prórroga del plan MECUIDA. Por su parte, las empresas que disfrutan de exoneraciones en la cotización durante la vigencia de los ERTE, asumen un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se iniciará cuando finalicen los compromisos de empleo adquiridos por disfrutar de exoneración de cuotas en periodos anteriores.

El RDL 18/2021 mantiene igualmente, hasta el 28 de febrero de 2022, las previsiones extraordinarias en materia de protección por desempleo de las personas trabajadoras. A tal efecto se dispone que los trabajadores en ERTE seguirán disfrutando de la exención del periodo de carencia para el acceso a la prestación por desempleo. También del denominado “contador a cero” que se amplía de manera extraordinaria hasta el 1 de enero de 2023. Las bases reguladoras de las personas trabajadoras, sobre las que se calculan las prestaciones, se incrementan del 50 al 70% para las personas beneficiarias que hayan consumido 180 días. Se mantienen también los beneficios para las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial y la prestación extraordinaria para las personas fijas discontinuas.

El RDL 18/2021 se cierra con la regulación de medidas extraordinarias para las empresas y personas trabajadoras de las Islas Canarias afectadas por la erupción volcánica en la zona de Cumbre Vieja. La actividad económica desarrollada en estas zonas se ha visto detenida por completo, lo cual arroja una situación similar a la ocasionada por la COVID-19 en lo que respecta a las consecuencias para las empresas y las personas trabajadoras. Por esta razón, las medidas previstas remiten a la tramitación de ERTE por fuerza mayor, al amparo del art. 47.3 ET, incorporando medidas de flexibilización en el procedimiento y, en sintonía con la regulación de los ERTE por fuerza mayor COVID-19, fijando exoneraciones en la cotización empresarial y asegurando la protección por desempleo de los trabajadores afectados. ¿Será la erupción volcánica una metáfora de los nuevos tiempos que se avecinan para el empleo? Ideas de destrucción, creación y transformación de nuevos espacios geológicos nos trasladan imágenes que, probablemente, anticipan las que estamos empezando a atisbar también para el mundo del trabajo.

Conferencia de la profesora de la Puebla sobre Derechos laborales en tiempos de la Covid-19

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cartel jornadaLa profesora de la Pueba Pinilla, junto con el profesor Mercader Uguina (Catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid), imparte una conferencia sobre los Derechos laborales en los tiempos de la Covid-19, organizada por la Asociación de estudiantes Habeas Corpus. En ella, se tratan temas como los ERTE, el teletrabajo, personas empleadas del hogar, riesgos laborales, …

El RDL 2/2021, de 26 de enero: nueva entrega de la prórroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS

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Esta entrada ha sido elaborada por Ana de la Puebla y Jesús R. Mercader

Nada hacia pensar hace un año que, a la vuelta de poco más de un mes, nos esperaba una pandemia de alcance mundial como es la COVID-19. Tampoco nadie previó, en aquellas fechas, que la emergencia sanitaria se iba a prolongar durante tanto tiempo ni que las medidas dirigidas a mitigar su impacto en el mercado de trabajo requerirían sucesivas prórrogas. Pero es evidente que la recuperación económica precisa ineludiblemente una vuelta a la normalidad y, en tanto esta no se produzca, seguirán siendo precisas medidas de apoyo a las empresas y a los trabajadores.

Esta es la finalidad a la que atiende el RDL 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE de 27 de enero), analizado ya en otros blogs de referencia por los Profs. Eduardo Rojo o Ignasi Beltrán. El citado RDL 2/2021 recoge el IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE), alcanzado el pasado 19 de enero en el marco del diálogo social entre el Gobierno de España y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal, parece que con menos tensiones que en ocasiones anteriores.

Vinculados inicialmente a la duración del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, los ERTE por causas COVID regulados inicialmente en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, han sido objeto de sucesivas prórrogas para dar cobertura a la prolongación de la suspensión de actividades derivada de las medidas sanitarias de restricción de movilidad y confinamiento de territorios. A través de los sucesivos RRDDLL 18/2020, 24/2020 y 30/2020, que han sido objeto de puntual comentario en este Blog, se han ido prolongando periódicamente los ERTE, con la esperanza implícita en cada uno de ellos de que, esta vez sí, sería el último. Sin embargo, las sucesivas e imparables olas de la pandemia han determinado la aprobación del RDL 2/2021, sin que pueda asegurarse que vaya a ser el último de esta serie.

La norma no contiene especiales novedades en la regulación de las prórrogas de los ERTE. Sigue básicamente el modelo del RDL 30/2020 y dispone, como aquel, la prórroga de los ERTE por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19 basados en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. Se prorrogan también los denominados ERTE por rebrote (DA 1ª.2 RDL 24/2020) y los ERTE por impedimento o limitación de actividad que reguló el RDL 30/2020. El RDL 2/2021 permite, además, la solicitud de nuevos ERTE por impedimento y por limitación a las empresas afectadas por restricciones y medidas de contención sanitarias en las mismas condiciones que las contempladas en el art. 2 RDL 30/2020.

Tampoco hay novedades en lo referido a la exoneración de cuotas. La exoneración es mayor en los ERTE por rebrote y por impedimento, tanto si son ERTE prorrogados como si se trata, en el caso de impedimento, de nuevos ERTE. Para el resto de los ERTE, la exoneración sigue limitada a los siguientes supuestos:

a) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente, basados en el artículo 22 RDL 8/2020, y que tengan la consideración de pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo que acompaña al RDL 2/2021.

b) Empresas que transiten, entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, desde un ERTE de fuerza mayor basado en las causas del artículo 22 RDL 8/2020, a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

c) Empresas que sean titulares de un ERTE basado en el artículo 23 RDL 8/2020, que hubieran tenido derecho a exenciones, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo citado.

d) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente, basado en el artículo 22 RDL 8/2020, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refieren las letras anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas. A tal efecto son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las empresas a que se refieren las letras anteriores, aquellas a las que se haya reconocido tal consideración, conforme a lo establecido en el apartado 2 DA 1ª RDL 30/2020.

e) Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, hayan transitado o transiten en el período comprendido entre el 1 de febrero y 31 de mayo de 2021, desde un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor basado en el artículo 22 RDL 8/2020, a uno por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme a lo establecido en el artículo 3 RDL 30/2020, o en el artículo 3 RDL 2/2021.

La nueva regulación añade en el listado de CNAE los sectores de actividad que había incorporado el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria: Comercio al por mayor de bebidas, Restaurantes y puestos de comida, Establecimientos de bebidas, Actividades de jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales o Actividades de juegos de azar y apuestas. Se trata de actividades vinculadas con el turismo que inicialmente no se habían beneficiado de la prolongación de la exoneración de cuotas.

En relación con los ERTE, la novedad más reseñable, y casi única, del RDL 2/2021 se recoge en el art. 2.2. que dispone que, una vez que una empresa haya obtenido una resolución estimatoria en un ERTE de fuerza mayor por impedimento a la actividad puede, sin necesidad de tramitar otro nuevo expediente, pasar a aplicar las medidas correspondientes a un ERTE de limitación y, viceversa, de un ERTE de limitación a un ERTE por impedimento. Una medida que, sin duda, facilita una gestión flexible del ERTE por las empresas y una fácil y ágil adaptación a las circunstancias cambiantes. Esta posibilidad, aplicable únicamente a los ERTE por limitación o impedimento -tanto si se autorizan al amparo de RDL 2/2021 como si lo fueron en aplicación del art. 2 RDL 30/2020- determina, no obstante, la aplicación de los porcentajes de exoneración que resulten en función de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situación de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa. Se prevé, en cualquier caso, la obligación de la empresa de comunicar a la autoridad laboral los cambios producidos, indicando fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadores afectadas, y de presentar declaración responsable ante la TGSS.

No contempla el RDL 2/2021, sin embargo, las adaptaciones o modificaciones que la empresa precise realizar en un ERTE por impedimento o limitación que, sin alterar el carácter del ERTE, supongan la incorporación de nuevos trabajadores al ERTE o un incremento de la reducción de jornada inicialmente solicitada. No habrá, en ese caso, modificación de los porcentajes de exoneración de las cuotas, bastando posiblemente con la comunicación a la autoridad laboral y al SEPE.

El RDL 2/2021 dispone, además, la prórroga de medidas complementarias que han acompañado a la regulación de los ERTE por el COVID-19 desde sus inicios. Así, se prorrogan hasta el 31 de mayo de 2021, resultando además aplicables a los ERTE autorizados al amparo del RDL 2/2021: los límites y previsiones relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal a los que se refiere el artículo 4 del RDL 30/2020; los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del RDL 30/2020; las limitaciones a los despidos por causas COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales afectados por los ERTE (arts. 2 y 5 RDL 9/2020) y el Plan MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020).

Tampoco hay novedades en relación con el compromiso de empleo. El RDL 2/2021 se limita a establecer el compromiso de empleo por exoneración de cuotas en ERTE tramitados o prorrogados a su amparo y a disponer, por remisión al art. 5 RDL 30/2020, la vigencia de compromisos adquiridos en aplicación de los Reales Decretos anteriores. La Exposición de Motivos trata de aclarar el panorama en lo que se refiere a la sucesión de compromisos de empleo, una cuestión compleja y de no sencilla comprensión, señalando que “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad”. Pero quedan en el aire muchas cuestiones controvertidas sobre el compromiso de empleo. A las dudas sobre su forma de cómputo, su alcance y las consecuencias de su incumplimiento se suman incertidumbres puntuales, pero igualmente relevantes por las consecuencias que pueden llevar aparejadas: un despido disciplinario declarado improcedente en el que la empresa opta por la readmisión ¿supone un incumplimiento del compromiso de empleo? En el caso de un despido disciplinario no impugnado por el trabajador, la falta de declaración judicial de procedencia ¿determina un incumplimiento del citado compromiso? La finalidad de compromiso de empleo justificaría una respuesta negativa a las anteriores preguntas pero la literalidad de la DA 6ª.2 RDL 8/2020 conduce a una respuesta afirmativa. Otra ocasión perdida para resolver o clarificar esos interrogantes, dejando tal tarea en manos de la interpretación judicial.

Pero, sin duda, la innovación más importante de esta norma no está en lo hasta ahora dicho sino en algo que a simple vista puede pasar desapercibido en un texto de la extensión y complejidad del que comentamos. Y es que el Big data aterriza en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como hace tiempo anunciara la Ministra de Trabajo cuando hace tiempo afirmó: «Utilizaremos mecanismos de ‘Big Data’ para reforzar el sistema de control y sancionador. Pongamos por una vez los algoritmos al servicio de los trabajadores de este país»,

La Exposición Motivos del RDL 2/2021, explica que “la disposición final cuarta modifica el párrafo a) del artículo 53.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), para la adecuación del procedimiento administrativo sancionador en el orden social a las posibilidades que las nuevas tecnologías permiten, a través de un procedimiento especial iniciado mediante la extensión de actas de infracción automatizadas, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados”.

A tal fin, se modifican los datos que deben reflejar las actas de infracción de la Inspección de Trabajo. Hasta el momento, estas debían plasmar «los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante». A partir de ahora, no será siempre necesaria la actuación de este personal funcionario por lo que se añade que también se podrá reflejar, «en el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas, los hechos constitutivos de la infracción cometida».

Como se ha recogido en algún diario (https://www.eldiario.es/economia/gobierno-aprueba-sanciones-inspeccion-trabajo-mediante-big-data-control-fraude-seguridad-social_1_7165531.htm) el cambio legal responde a aquellas «infracciones que simplemente requieren de tratamiento de grandes bases de información para hacer cruces de datos». El cruce masivo de datos ya se utiliza por parte de la Inspección de Trabajo, pero la novedad actual reside en que los hechos que motivarían estas actas de infracción se recabarían exclusivamente de forma automatizada, sin intervención directa de una persona funcionaria.

En un mundo digital, la Inspección de Trabajo también debe integrar estas herramientas pero los efectos sobre trabajadores y empresas van a ser notables por lo que queda la duda de si esta incorporación no debería haber cobrado más protagonismo y haber estado dotada de una regulación más completa e integral. Una regulación global de la Administración Laboral en la era digital o, más específica, de la Inspección de Trabajo en este nuevo escenario hubiera sido, probablemente, un inicio más brillante. Esta norma aislada y referida exclusivamente al régimen sancionador envía la señal de que el recurso al Big data sirve, solo, para iniciar la era de las sanciones automatizadas en masa.

Una norma, en fin, que aparece emboscada en el disperso conjunto de disposiciones que incorpora el RDL 2/2021. Como hace años ocurría con las Leyes de Acompañamiento, esta era de los Reales Decretos Leyes los está convirtiendo, también, en normas “ómnibus”, “escoba”, “saco”, “cocktail”, “cajón de sastre” o “mosaico”. Elíjase el calificativo que cada uno prefiera, pero con cualquiera de ellos se proyecta una idea común: el debilitamiento del siempre frágil principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Y es que el interés por una correcta técnica legislativa no es una mera cuestión de forma sino que responde a una sincera y legítima inquietud, amparada incluso, en profundas razones constitucionales.

Entreda originalmente publicada en El Foro de Labos el 21 de enero de 2021.

Los ERTE y su función

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En los últimos meses se han publicado un gran número de normas que afectan al Derecho del trabajo y de la Seguridad social. Además de ello, como es natural, los tribunales también se han pronunciado a través de interesantes fallos cuyo comentario, por sí mismo, bien podía haber sido objeto de una entrada en este Blog.

No obstante, lejos de pretender abarrotar esta entrada con las abundantes novedades legislativas y los variopintos pronunciamientos judiciales, me parece más prudente ofrecer una reflexión amplia sobre la situación general actual de crisis y analizar cómo se ha respondido ante ella; es decir, reflexionar sobre los mecanismos jurídico-laborales existentes y sus actualizaciones que han amortiguado el impacto brutal que la COVID-19 ha tenido en las relaciones laborales.

A menudo, entre el ruido mediático y las opiniones de unos y otros, se oye un tímido interrogante ante el que me parece necesario pararse: ¿han servido realmente de algo los ERTE?

No obstante, antes de proceder a responder a esta cuestión vamos a retroceder un paso: ¿qué es un ERTE? Los ERTE, que recordemos ya existían antes de la llegada funesta de la COVID-19 [se encuentran regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, desarrollado mediante el RD 1483/2012], son un mecanismo jurídico-laboral por el cual se permite a la empresa suspender o reducir la jornada de los contratos de las personas trabajadoras. Suspender, que no extinguir (no conviene confundirlos con los ERE [despidos colectivos]). Consecuentemente, es una medida temporal que, en condiciones anteriores a la pandemia, se justificaba cuando concurrían en la empresa alguna de los dos siguientes tipos de causas: (i) causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (causas ETOP), por un lado, o (ii) las derivadas de fuerza mayor, por otro.

Estas causas, sobre todo en relación con las derivadas por fuerza mayor, se fueron puntualizando tras la declaración del estado de alarma el pasado marzo de 2020, a través de los reales decretos que se fueron sucediendo. En este sentido, se fue moldeando la definición y el alcance de la fuerza mayor adaptándola a las difíciles circunstancias que estaban atravesando las empresas (cierres de centro de trabajo por orden gubernativa, falta de suministros, imposibilidad de poner sus productos en circulación, …). Por otro lado, se incluyeron exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social a cargo de la empresa (esto permitía, en el caso de las suspensiones de contrato, reducir costes empresariales al no abonar, por un lado, el salario de las personas trabajadoras y tampoco el coste derivado de las aportaciones sociales a la Seguridad Social -o un porcentaje, al menos-) y se garantizó el cobro de la prestación por desempleo a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE al eliminar ciertos requisitos para el acceso al cobro de la misma.

Adicionalmente, se previó, incluso, un permiso retribuido obligatorio recuperable (con un plazo inicial previsto para su recuperación de hasta el 31 de diciembre de 2020) en la etapa más dura del confinamiento para facilitar el paro generalizado de la actividad con el objetivo de frenar la propagación del virus, protegiendo a las personas trabajadoras y a las empresas. Los contratos temporales de las personas trabajadoras afectadas por un ERTE fueron “congelados” de modo que se suspendió el transcurso del plazo estipulado en el mismo, para el que habían sido formalizados, de manera que, al reanudar la actividad, quedase tanto tiempo de contrato como tiempo quedaba al momento de la afectación al ERTE. En suma, toda una batería de reglas nuevas para acomodar un mecanismo que ya existía a una realidad inesperada.

Se introdujeron, también, limitaciones a los despidos objetivos derivados de, digámoslo así, causas COVID y se introdujo una penalización para aquellas empresas que despidieran a alguna de las personas trabajadoras que hubiesen estado afectadas por un ERTE en un plazo determinado, lo que se conoce como compromiso de mantenimiento del empleo o clausula de salvaguarda del empleo.

El grueso de estas medidas, que tenían una duración inicial limitada, se han ido prorrogando hasta, en estos momentos, el 31 de enero de 2021. No obstante, hay ya voces que plantean la necesidad de prorrogar estas medidas hasta la Semana Santa de 2021 o, incluso, hasta el 31 de mayo de 2021.

Fijado lo anterior, volvamos a la pregunta antes planteada: ¿han funcionado los ERTE?

Tras al análisis de todo lo expuesto parece que repunta una respuesta afirmativa, ¿por qué? Sobre todo, porque no se ha destruido empleo o, al menos, no todo el empleo afectado por la coyuntura sanitaria. Porque las personas trabajadoras, cuya actividad se suspendió por el impacto de la COVID-19, han mantenido una renta (la prestación por desempleo), siguen cotizando y no han perdido el trabajo. Es decir, están integrando estas lagunas de remuneración y cotización a la espera de reintegrarse a su puesto cuando cese la causa que originó la suspensión. No debemos obviar, sin embargo, las penurias que han pasado muchas de estas personas trabajadoras hasta que han cobrado la prestación (en ocasiones, meses); ello debido, con carácter general, no tanto a la regulación contenida en la norma, sino a una falta de medios humanos y materiales por parte de la administración para gestionar las solicitudes (quizá cabría plantearse si, siendo conocida esta situación por parte del Gobierno, no se generó, por parte de la norma, un escenario de difícil cumplimiento).

¿Qué hubiera supuesto la ausencia de ERTE (y de su actualización por la COVID 19)? Pues un aluvión de despidos colectivos (ERE). Destrucción de empleo. La tasa de desempleo ahora mismo es del 16,26%. Antes de la pandemia era del 13,9%. Esta subida, de casi 2,5 puntos, hubiera sido mucho mayor sin la aplicación (cuasi obligatoria, recordemos que se limitaron los despidos por esta causa y se estableció una clausula de salvaguarda del empleo) de los ERTE. Baste recordar de donde venimos: en el año 2013, tras la brutal llegada de la crisis económica de 2008, la tasa de desempleo alcanzó el 26%. Para las empresas también supone un alivio. Tienen opciones de subsistir sin tener que cerrar. Pueden adaptar sus necesidades productivas y organizativas. En otras circunstancias muchas empresas ya no existirían, con estos mecanismos y su adaptación a la situación de crisis sanitaria tienen más posibilidades. Es cierto que, en multitud de empresas, es imposible obtener ingresos como para mantener unas cuentas exactamente iguales a las que se obtuviesen previa crisis o cumplir los objetivos propuestos a principio de año, pero no deja de ser un soporte para amortiguar el impacto de una crisis intempestiva y violenta como la que estamos viviendo, de eso se trata.

Y, otro interrogante ya casi respondido: ¿puede un ERTE derivar en un despido colectivo? Según está recogido ahora mismo en la norma, no. Recordemos que hemos dicho que los despidos por causas COVID-19 están limitados. Esta limitación, que no prohibición, ha traído consigo algunos de los pronunciamientos que enunciaba al principio. Como sea, ahora mismo no se contempla una transición natural desde los ERTE a los ERE, lo que no quiere decir que la práctica o la realidad se imponga a la norma y volvamos de nuevo a los expedientes de hace unos años. Confiemos en que no.

Ahora bien, por otro lado, ¿cuánto pueden alargarse los ERTE? Una noticia reciente avanzaba que el Banco de España advierte que si la crisis sanitaria se extiende mucho más los ERTE perderán eficacia. Como acabamos de adelantar, la realidad empieza a pronunciarse y algunas empresas en las que se acordó un ERTE están barajando ya la posibilidad de aplicar un despido colectivo. Es más, algunas de ellas parece que están ya devolviendo las exoneraciones de las cuotas sociales percibidas de cara a no ser sancionadas por incumplir la clausula de salvaguarda de empleo. Esperemos que la solución a la crisis este cerca, no en forma de despido colectivo, sino de vacuna y tratamiento. Solo después de acabar con la crisis sanitaria podremos valorar cómo superar, lo más indemnemente posible, la crisis económica.

La cuestión, quizá, no era si los ERTE han funcionado, sino ¿hasta cuándo?

Entrada publicada originalmente en el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid el 18 de diciembre de 2020.

Seminario en el Máster de Asesoramiento y Consultoría jurídico-laboral de la UC3M

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El martes, 15 de diciembre, de 15.45 horas a 17.15 horas, la profesora de la Puebla impartirá un interesante seminario sobre los ERTE en tiempos de pandemia.

Estos seminarios se llevan a cabo dentro del programa formativo del Máster en Asesoramiento y Consultoría jurídico laboral de la Universidad Carlos III de Madrid y sirven como punto de encuentro y de debate sobre temas actuales y de gran interés.

¿Pueden coexistir los ERTE por fuerza mayor y los ERTE por impedimento y/o limitación?

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Tras la aprobación del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y al menos durante la vigencia de esta norma, resulta posible que una empresa con un ERTE por fuerza mayor “vivo” se encuentre en una situación que le permita solicitar un ERTE por impedimento o limitación.

En efecto, el art. 1 RDL 30/2020 prorroga automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 los ERTE por fuerza mayor vigentes basados en el art. 22 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Por su parte, el art. 2 RDL 30/2020 prevé que las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido o limitado el desarrollo de su actividad como consecuencia de restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades pueden solicitar un ERTE de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada.

La prórroga a que se refiere el citado art. 1 no requiere actuación alguna por la empresa. Basta con que se trate de empresas que en su momento solicitaron y obtuvieron un ERTE al amparo del art. 22 RDL 8/2020 y que no hayan renunciado al mismo antes de la entrada en vigor del RDL 30/2020 (esto es, el 30 de septiembre de 2020). Tales empresas podrán mantener las medidas de ajuste temporal que en su momento solicitaron y les fueron autorizadas, y podrán además seguir gestionando dichas medidas en las condiciones de flexibilidad que se han venido admitiendo (Oficio DGT-SGON-733PGG), de modo que podrán afectar y desafectar sucesivamente a los trabajadores en función de las necesidades productivas u organizativas de la empresa. Todo ello con el límite temporal del 31 de enero de 2021.

El art. 2 RDL 30/2020 contempla una nueva modalidad de ERTE por fuerza mayor, que no deja de ser una nueva versión, más elaborada y detallada, de los ERTE por rebrote contemplados en la DA 1ª.2 RDL 24/2020 -cuya vigencia se mantiene, en los mismos términos en que fueron autorizados, conforme a la DT Única del RDL 30/2020-. El régimen de estos nuevos ERTE se proyecta sobre las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad por nuevas medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades españolas o extranjeras o que vean limitado el desarrollo normal de su actividad por decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (en este caso, no se exige que sean nuevas, esto es, no tienen por qué ser posteriores al 30 de septiembre de 2020). En estos casos, las referidas empresas podrán solicitar la autorización de medidas temporales de regulación de empleo: los denominados ERTE por impedimento o limitación.

A diferencia de los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020, la solicitud de un ERTE por impedimento o limitación deberá tramitarse por el procedimiento regulado en el art. 47.3 ET y en el RD 1482/2012 y su duración quedará limitada y condicionada por la de las medidas o decisiones de las autoridades de las que traen causa. No son estas las únicas diferencias: en el caso de los ERTE por fuerza mayor a que se refiere el art. 1 RDL 30/2020 el derecho a la exoneración de cuotas a partir del 1 de octubre de 2020 queda condicionado por la actividad económica desarrollada por la empresa -pues debe tratarse de alguna de las incluidas  en los CNAE-09 enumerados en el Anexo del RDL 30/2020-, o por su carácter de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor de otras, en los términos previstos en la DA 1ª RDL 30/2020. Por el contrario, todas las empresas que solicitan ERTE por impedimento o limitación, sea cual sea su actividad o el sector productivo al que pertenezcan, tienen derecho a las exoneraciones que establece el citado art. 2 (vid, al respecto, nuestra anterior entrada en este Blog).

Esta última circunstancia es motivo suficiente para que las empresas, al menos aquellas con un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 sin derecho a exoneraciones a partir del 30 de septiembre de 2020, puedan estar interesadas en solicitar un ERTE por impedimento o limitación. De esta forma, podrán acceder a las exenciones de cuotas previstas en el art. 2 RDL 30/2020. Pero no es la única razón. Puede ocurrir también que las nuevas restricciones o medidas de contención afecten a una parte de la plantilla que no había sido incorporada en el ERTE vigente en la empresa al amparo del art. 22 RDL 30/2020, o que lo habían sido con una reducción de jornada insuficiente a la vista de las nuevas medidas, precisando en este caso la empresa una nueva autorización para suspender los contratos o para ampliar la reducción de la jornada de estos trabajadores. Con frecuencia, además, puede suceder que las medidas de restricción o contención operen en un ámbito geográfico distinto al del primer ERTE por fuerza mayor de modo que la empresa necesite mantenerlo y complementarlo con nuevas medidas de regulación temporal aplicables solo a determinados trabajadores.

En estas situaciones se suscita de inmediato la cuestión de si ambos ERTE -el vigente en la empresa ex art. 22 RDL 8/2020 y el solicitado al amparo del art. 2 RDL 30/2020- pueden convivir o si, por el contrario, solo pueden sucederse en el tiempo de modo que la empresa está obligada a renunciar al primer ERTE como condición para solicitar el segundo. De admitirse aquella posibilidad se produciría, como gráficamente se ha dicho, un curioso supuesto de matrioska o “muñecas rusas”, pues dentro de la misma empresa coexistirían ERTES con naturalezas, ámbitos de aplicación y regímenes jurídicos diferenciados.

El RDL 30/2020 no resuelve expresamente esta cuestión pero nada en la norma lleva a entender que deba renunciarse al ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 como condición para solicitar un ERTE por impedimento o limitación de actividad.  De hecho, la coexistencia de ambos tipos de ERTE ha sido admitida  por el Govern de Balears, el de Valencia y, también, el de la Comunidad de Madrid.

Y es razonable que así sea. En una situación tan cambiante e imprevisible como la que vivimos, los ERTE por fuerza mayor deben ser un instrumento ágil de gestión que permita a las empresas adaptar su plantilla a las necesidades cambiantes y volubles de un mercado condicionado por medidas de limitación y contención de la actividad que se suceden en el tiempo de forma imprevisible y con vigencias temporales diversas. En la medida en que surjan nuevas limitaciones o se adopten decisiones por las autoridades competentes que requieran ampliar el alcance de las medidas laborales -en términos de número de contratos de trabajo suspendidos o de jornadas reducidas- parece razonable permitir a las empresas acogerse a esa posibilidad solicitando un nuevo ERTE que de cobertura a las necesidades de regulación temporal de empleo no cubiertas por el ERTE ex art. 22 RDL 8/2020.

Esta convivencia o coexistencia de ERTE plantea, no obstante, un importante problema en relación con la previsión recogida en la DA 1ª.5 RDL 30/2020 conforme a la cual “Las exenciones reguladas en esta disposición adicional serán incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de la presente norma”. Conviene recordar que “las exenciones reguladas en esta disposición adicional” son las referidas a los ERTE por fuerza mayor prorrogados ex art. 1 y “las medidas reguladas en el art. 2” se refieren a los ERTE por impedimento o limitación. Se parte pues del presupuesto de que ambos ERTE pueden coincidir en una misma empresa para declarar que lo que no resulta posible es acumular las exoneraciones previstas para ambos. Una solución que resulta en buena medida contradictoria con el hecho de que ambos tipos de ERTES obedecen a causas distintas, de los que resultan procedimientos diferentes, constatados llegado el caso por autoridades laborales que podrían no ser las mismas, con extensiones temporales y afectación de trabajadores y centros que podrían coincidir o no. Razón que justificaría, por ello, la coexistencia de un régimen de exoneraciones diferenciado para cada uno de los colectivos implicados sin que operase, por tanto, la regla de incompatibilidad.

Entrada publicada originalmente por los profesores Jesús Mercader y Ana de la Puebla en el blog de Labos.