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ERTE por fuerza mayor

Los ERTE y su función

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En los últimos meses se han publicado un gran número de normas que afectan al Derecho del trabajo y de la Seguridad social. Además de ello, como es natural, los tribunales también se han pronunciado a través de interesantes fallos cuyo comentario, por sí mismo, bien podía haber sido objeto de una entrada en este Blog.

No obstante, lejos de pretender abarrotar esta entrada con las abundantes novedades legislativas y los variopintos pronunciamientos judiciales, me parece más prudente ofrecer una reflexión amplia sobre la situación general actual de crisis y analizar cómo se ha respondido ante ella; es decir, reflexionar sobre los mecanismos jurídico-laborales existentes y sus actualizaciones que han amortiguado el impacto brutal que la COVID-19 ha tenido en las relaciones laborales.

A menudo, entre el ruido mediático y las opiniones de unos y otros, se oye un tímido interrogante ante el que me parece necesario pararse: ¿han servido realmente de algo los ERTE?

No obstante, antes de proceder a responder a esta cuestión vamos a retroceder un paso: ¿qué es un ERTE? Los ERTE, que recordemos ya existían antes de la llegada funesta de la COVID-19 [se encuentran regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, desarrollado mediante el RD 1483/2012], son un mecanismo jurídico-laboral por el cual se permite a la empresa suspender o reducir la jornada de los contratos de las personas trabajadoras. Suspender, que no extinguir (no conviene confundirlos con los ERE [despidos colectivos]). Consecuentemente, es una medida temporal que, en condiciones anteriores a la pandemia, se justificaba cuando concurrían en la empresa alguna de los dos siguientes tipos de causas: (i) causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (causas ETOP), por un lado, o (ii) las derivadas de fuerza mayor, por otro.

Estas causas, sobre todo en relación con las derivadas por fuerza mayor, se fueron puntualizando tras la declaración del estado de alarma el pasado marzo de 2020, a través de los reales decretos que se fueron sucediendo. En este sentido, se fue moldeando la definición y el alcance de la fuerza mayor adaptándola a las difíciles circunstancias que estaban atravesando las empresas (cierres de centro de trabajo por orden gubernativa, falta de suministros, imposibilidad de poner sus productos en circulación, …). Por otro lado, se incluyeron exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social a cargo de la empresa (esto permitía, en el caso de las suspensiones de contrato, reducir costes empresariales al no abonar, por un lado, el salario de las personas trabajadoras y tampoco el coste derivado de las aportaciones sociales a la Seguridad Social -o un porcentaje, al menos-) y se garantizó el cobro de la prestación por desempleo a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE al eliminar ciertos requisitos para el acceso al cobro de la misma.

Adicionalmente, se previó, incluso, un permiso retribuido obligatorio recuperable (con un plazo inicial previsto para su recuperación de hasta el 31 de diciembre de 2020) en la etapa más dura del confinamiento para facilitar el paro generalizado de la actividad con el objetivo de frenar la propagación del virus, protegiendo a las personas trabajadoras y a las empresas. Los contratos temporales de las personas trabajadoras afectadas por un ERTE fueron “congelados” de modo que se suspendió el transcurso del plazo estipulado en el mismo, para el que habían sido formalizados, de manera que, al reanudar la actividad, quedase tanto tiempo de contrato como tiempo quedaba al momento de la afectación al ERTE. En suma, toda una batería de reglas nuevas para acomodar un mecanismo que ya existía a una realidad inesperada.

Se introdujeron, también, limitaciones a los despidos objetivos derivados de, digámoslo así, causas COVID y se introdujo una penalización para aquellas empresas que despidieran a alguna de las personas trabajadoras que hubiesen estado afectadas por un ERTE en un plazo determinado, lo que se conoce como compromiso de mantenimiento del empleo o clausula de salvaguarda del empleo.

El grueso de estas medidas, que tenían una duración inicial limitada, se han ido prorrogando hasta, en estos momentos, el 31 de enero de 2021. No obstante, hay ya voces que plantean la necesidad de prorrogar estas medidas hasta la Semana Santa de 2021 o, incluso, hasta el 31 de mayo de 2021.

Fijado lo anterior, volvamos a la pregunta antes planteada: ¿han funcionado los ERTE?

Tras al análisis de todo lo expuesto parece que repunta una respuesta afirmativa, ¿por qué? Sobre todo, porque no se ha destruido empleo o, al menos, no todo el empleo afectado por la coyuntura sanitaria. Porque las personas trabajadoras, cuya actividad se suspendió por el impacto de la COVID-19, han mantenido una renta (la prestación por desempleo), siguen cotizando y no han perdido el trabajo. Es decir, están integrando estas lagunas de remuneración y cotización a la espera de reintegrarse a su puesto cuando cese la causa que originó la suspensión. No debemos obviar, sin embargo, las penurias que han pasado muchas de estas personas trabajadoras hasta que han cobrado la prestación (en ocasiones, meses); ello debido, con carácter general, no tanto a la regulación contenida en la norma, sino a una falta de medios humanos y materiales por parte de la administración para gestionar las solicitudes (quizá cabría plantearse si, siendo conocida esta situación por parte del Gobierno, no se generó, por parte de la norma, un escenario de difícil cumplimiento).

¿Qué hubiera supuesto la ausencia de ERTE (y de su actualización por la COVID 19)? Pues un aluvión de despidos colectivos (ERE). Destrucción de empleo. La tasa de desempleo ahora mismo es del 16,26%. Antes de la pandemia era del 13,9%. Esta subida, de casi 2,5 puntos, hubiera sido mucho mayor sin la aplicación (cuasi obligatoria, recordemos que se limitaron los despidos por esta causa y se estableció una clausula de salvaguarda del empleo) de los ERTE. Baste recordar de donde venimos: en el año 2013, tras la brutal llegada de la crisis económica de 2008, la tasa de desempleo alcanzó el 26%. Para las empresas también supone un alivio. Tienen opciones de subsistir sin tener que cerrar. Pueden adaptar sus necesidades productivas y organizativas. En otras circunstancias muchas empresas ya no existirían, con estos mecanismos y su adaptación a la situación de crisis sanitaria tienen más posibilidades. Es cierto que, en multitud de empresas, es imposible obtener ingresos como para mantener unas cuentas exactamente iguales a las que se obtuviesen previa crisis o cumplir los objetivos propuestos a principio de año, pero no deja de ser un soporte para amortiguar el impacto de una crisis intempestiva y violenta como la que estamos viviendo, de eso se trata.

Y, otro interrogante ya casi respondido: ¿puede un ERTE derivar en un despido colectivo? Según está recogido ahora mismo en la norma, no. Recordemos que hemos dicho que los despidos por causas COVID-19 están limitados. Esta limitación, que no prohibición, ha traído consigo algunos de los pronunciamientos que enunciaba al principio. Como sea, ahora mismo no se contempla una transición natural desde los ERTE a los ERE, lo que no quiere decir que la práctica o la realidad se imponga a la norma y volvamos de nuevo a los expedientes de hace unos años. Confiemos en que no.

Ahora bien, por otro lado, ¿cuánto pueden alargarse los ERTE? Una noticia reciente avanzaba que el Banco de España advierte que si la crisis sanitaria se extiende mucho más los ERTE perderán eficacia. Como acabamos de adelantar, la realidad empieza a pronunciarse y algunas empresas en las que se acordó un ERTE están barajando ya la posibilidad de aplicar un despido colectivo. Es más, algunas de ellas parece que están ya devolviendo las exoneraciones de las cuotas sociales percibidas de cara a no ser sancionadas por incumplir la clausula de salvaguarda de empleo. Esperemos que la solución a la crisis este cerca, no en forma de despido colectivo, sino de vacuna y tratamiento. Solo después de acabar con la crisis sanitaria podremos valorar cómo superar, lo más indemnemente posible, la crisis económica.

La cuestión, quizá, no era si los ERTE han funcionado, sino ¿hasta cuándo?

Entrada publicada originalmente en el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid el 18 de diciembre de 2020.

Seminario en el Máster de Asesoramiento y Consultoría jurídico-laboral de la UC3M

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El martes, 15 de diciembre, de 15.45 horas a 17.15 horas, la profesora de la Puebla impartirá un interesante seminario sobre los ERTE en tiempos de pandemia.

Estos seminarios se llevan a cabo dentro del programa formativo del Máster en Asesoramiento y Consultoría jurídico laboral de la Universidad Carlos III de Madrid y sirven como punto de encuentro y de debate sobre temas actuales y de gran interés.

¿Pueden coexistir los ERTE por fuerza mayor y los ERTE por impedimento y/o limitación?

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Tras la aprobación del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y al menos durante la vigencia de esta norma, resulta posible que una empresa con un ERTE por fuerza mayor “vivo” se encuentre en una situación que le permita solicitar un ERTE por impedimento o limitación.

En efecto, el art. 1 RDL 30/2020 prorroga automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 los ERTE por fuerza mayor vigentes basados en el art. 22 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Por su parte, el art. 2 RDL 30/2020 prevé que las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido o limitado el desarrollo de su actividad como consecuencia de restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades pueden solicitar un ERTE de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada.

La prórroga a que se refiere el citado art. 1 no requiere actuación alguna por la empresa. Basta con que se trate de empresas que en su momento solicitaron y obtuvieron un ERTE al amparo del art. 22 RDL 8/2020 y que no hayan renunciado al mismo antes de la entrada en vigor del RDL 30/2020 (esto es, el 30 de septiembre de 2020). Tales empresas podrán mantener las medidas de ajuste temporal que en su momento solicitaron y les fueron autorizadas, y podrán además seguir gestionando dichas medidas en las condiciones de flexibilidad que se han venido admitiendo (Oficio DGT-SGON-733PGG), de modo que podrán afectar y desafectar sucesivamente a los trabajadores en función de las necesidades productivas u organizativas de la empresa. Todo ello con el límite temporal del 31 de enero de 2021.

El art. 2 RDL 30/2020 contempla una nueva modalidad de ERTE por fuerza mayor, que no deja de ser una nueva versión, más elaborada y detallada, de los ERTE por rebrote contemplados en la DA 1ª.2 RDL 24/2020 -cuya vigencia se mantiene, en los mismos términos en que fueron autorizados, conforme a la DT Única del RDL 30/2020-. El régimen de estos nuevos ERTE se proyecta sobre las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad por nuevas medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades españolas o extranjeras o que vean limitado el desarrollo normal de su actividad por decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (en este caso, no se exige que sean nuevas, esto es, no tienen por qué ser posteriores al 30 de septiembre de 2020). En estos casos, las referidas empresas podrán solicitar la autorización de medidas temporales de regulación de empleo: los denominados ERTE por impedimento o limitación.

A diferencia de los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020, la solicitud de un ERTE por impedimento o limitación deberá tramitarse por el procedimiento regulado en el art. 47.3 ET y en el RD 1482/2012 y su duración quedará limitada y condicionada por la de las medidas o decisiones de las autoridades de las que traen causa. No son estas las únicas diferencias: en el caso de los ERTE por fuerza mayor a que se refiere el art. 1 RDL 30/2020 el derecho a la exoneración de cuotas a partir del 1 de octubre de 2020 queda condicionado por la actividad económica desarrollada por la empresa -pues debe tratarse de alguna de las incluidas  en los CNAE-09 enumerados en el Anexo del RDL 30/2020-, o por su carácter de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor de otras, en los términos previstos en la DA 1ª RDL 30/2020. Por el contrario, todas las empresas que solicitan ERTE por impedimento o limitación, sea cual sea su actividad o el sector productivo al que pertenezcan, tienen derecho a las exoneraciones que establece el citado art. 2 (vid, al respecto, nuestra anterior entrada en este Blog).

Esta última circunstancia es motivo suficiente para que las empresas, al menos aquellas con un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 sin derecho a exoneraciones a partir del 30 de septiembre de 2020, puedan estar interesadas en solicitar un ERTE por impedimento o limitación. De esta forma, podrán acceder a las exenciones de cuotas previstas en el art. 2 RDL 30/2020. Pero no es la única razón. Puede ocurrir también que las nuevas restricciones o medidas de contención afecten a una parte de la plantilla que no había sido incorporada en el ERTE vigente en la empresa al amparo del art. 22 RDL 30/2020, o que lo habían sido con una reducción de jornada insuficiente a la vista de las nuevas medidas, precisando en este caso la empresa una nueva autorización para suspender los contratos o para ampliar la reducción de la jornada de estos trabajadores. Con frecuencia, además, puede suceder que las medidas de restricción o contención operen en un ámbito geográfico distinto al del primer ERTE por fuerza mayor de modo que la empresa necesite mantenerlo y complementarlo con nuevas medidas de regulación temporal aplicables solo a determinados trabajadores.

En estas situaciones se suscita de inmediato la cuestión de si ambos ERTE -el vigente en la empresa ex art. 22 RDL 8/2020 y el solicitado al amparo del art. 2 RDL 30/2020- pueden convivir o si, por el contrario, solo pueden sucederse en el tiempo de modo que la empresa está obligada a renunciar al primer ERTE como condición para solicitar el segundo. De admitirse aquella posibilidad se produciría, como gráficamente se ha dicho, un curioso supuesto de matrioska o “muñecas rusas”, pues dentro de la misma empresa coexistirían ERTES con naturalezas, ámbitos de aplicación y regímenes jurídicos diferenciados.

El RDL 30/2020 no resuelve expresamente esta cuestión pero nada en la norma lleva a entender que deba renunciarse al ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 como condición para solicitar un ERTE por impedimento o limitación de actividad.  De hecho, la coexistencia de ambos tipos de ERTE ha sido admitida  por el Govern de Balears, el de Valencia y, también, el de la Comunidad de Madrid.

Y es razonable que así sea. En una situación tan cambiante e imprevisible como la que vivimos, los ERTE por fuerza mayor deben ser un instrumento ágil de gestión que permita a las empresas adaptar su plantilla a las necesidades cambiantes y volubles de un mercado condicionado por medidas de limitación y contención de la actividad que se suceden en el tiempo de forma imprevisible y con vigencias temporales diversas. En la medida en que surjan nuevas limitaciones o se adopten decisiones por las autoridades competentes que requieran ampliar el alcance de las medidas laborales -en términos de número de contratos de trabajo suspendidos o de jornadas reducidas- parece razonable permitir a las empresas acogerse a esa posibilidad solicitando un nuevo ERTE que de cobertura a las necesidades de regulación temporal de empleo no cubiertas por el ERTE ex art. 22 RDL 8/2020.

Esta convivencia o coexistencia de ERTE plantea, no obstante, un importante problema en relación con la previsión recogida en la DA 1ª.5 RDL 30/2020 conforme a la cual “Las exenciones reguladas en esta disposición adicional serán incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de la presente norma”. Conviene recordar que “las exenciones reguladas en esta disposición adicional” son las referidas a los ERTE por fuerza mayor prorrogados ex art. 1 y “las medidas reguladas en el art. 2” se refieren a los ERTE por impedimento o limitación. Se parte pues del presupuesto de que ambos ERTE pueden coincidir en una misma empresa para declarar que lo que no resulta posible es acumular las exoneraciones previstas para ambos. Una solución que resulta en buena medida contradictoria con el hecho de que ambos tipos de ERTES obedecen a causas distintas, de los que resultan procedimientos diferentes, constatados llegado el caso por autoridades laborales que podrían no ser las mismas, con extensiones temporales y afectación de trabajadores y centros que podrían coincidir o no. Razón que justificaría, por ello, la coexistencia de un régimen de exoneraciones diferenciado para cada uno de los colectivos implicados sin que operase, por tanto, la regla de incompatibilidad.

Entrada publicada originalmente por los profesores Jesús Mercader y Ana de la Puebla en el blog de Labos.