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La nueva Ley Concursal a debate: ¿vuelve la polémica sobre la sucesión de empresas en el concurso?

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Esta entrada ha sido elaborada por A. de la Puebla y Jesús R. Mercader

La aplicación de la disciplina laboral de la sucesión de empresas en el ámbito del concurso ha generado en el pasado encendidas polémicas entre laboralistas y mercantilistas.

Basta recordar la controversia suscitada en relación con la posibilidad de que el Juez del concurso excluyese la transmisión al adquirente de las deudas existentes con la Seguridad Social. Posibilidad que contó con una mayoría de defensores desde la disciplina mercantil, apelando a la lógica del concurso que persigue favorecer el “mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general”, pero que fue rechazada de plano por la Tesorería General de la Seguridad Social y la doctrina del orden social. Las diferencias interpretativas solo se resolvieron con la intervención del legislador que, a través del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, incorporó una expresa referencia a las deudas de Seguridad Social en el art. 149.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, decantando así la solución en favor del acreedor público al asegurar la transmisión de las deudas con la Seguridad Social.

Parece, sin embargo, que la sucesión de empresas en el concurso es un terreno proclive a la polémica. El RDLegislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley concursal, de cuya entrada en vigor el pasado 1 de septiembre se ha dado cumplida cuenta en este blog, incorpora novedades que ponen en cuestión principios o criterios interpretativos sólidamente asentados entre la doctrina social y que, por ello mismo, están llamados a generar nuevas controversias interpretativas. Novedades sin duda vinculadas con la finalidad conservativa que se reivindica para el derecho concursal y con su función como una “herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y empleo” (Preámbulo del RDLegislativo 1/2020). Precisamente, con esa finalidad el legislador incorpora previsiones que persiguen aportar seguridad a las operaciones de adquisición de unidades productivas en el concurso y aliviar o reducir las cargas sociales que asume el adquirente en el seno del concurso incentivando así soluciones conservativas del patrimonio del empresario concursado.

A esa finalidad atiende, sin duda, la declaración de que el juez del concurso es el único competente para apreciar y declarar la existencia de una transmisión de empresa (art. 221.2 LC). Hasta el momento, los jueces del orden social se reservan la interpretación de si la operación de compra en el concurso constituye o no una sucesión de empresa, pudiendo con ello alterar la calificación que hubiera dado a tal operación el juez del concurso y, con ello, modificando el alcance y extensión de las obligaciones y responsabilidades asumidas por el adquirente. La atribución exclusiva al juez del concurso de la competencia para decidir si hay o no sucesión de empresa y, por tanto, de sus consecuencias, elimina el riesgo de una posible declaración contradictoria del orden social. Al aportar seguridad, esta solución pretende favorecer la transmisión de unidades productivas y con ello el mantenimiento de las unidades productivas y el empleo. Pero es, sin duda, una previsión que choca frontalmente con la interpretación que la Sala VI del Tribunal Supremo (SSTS 11 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:456 y STS 27 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3671, entre otras) y la Sala Especial de Conflictos de Competencia (Autos de 9-12-2015, ECLI:ES:TS:2015:10642A y Autos de 9-3-2016, ECLI:ES:TS:2016:2647A) vienen sosteniendo, conforme a la cual, -dado que se acciona contra una sociedad diferente de la concursada en liquidación-, es el orden social de la jurisdicción el competente para apreciar la existencia de sucesión de empresa. Por lo demás, la atribución de competencia, aun siendo exclusiva, no es absoluta pues alcanza solo a la declaración de la existencia de sucesión de empresa pero no a sus efectos ni al alcance subjetivo y objetivo de las responsabilidades y obligaciones.

Especialmente polémica puede resultar también la previsión recogida en el art. 224 LC, conforme al cual el adquirente asume la obligación de pago de los créditos laborales y de Seguridad Social no satisfechos por el concursado “correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente”. Es esta ultima precisión la que resulta novedosa y cuestionable. La nueva Ley concursal parece limitar la responsabilidad que asume el adquirente exclusivamente a las deudas que el concursado tuviese respecto de trabajadores sobre los que ha operado la subrogación. Se deja fuera de la garantía de responsabilidad a los trabajadores en cuyos contratos no se subrogue el adquirente -por los motivos que sea, entre ellos, por ejemplo, que se trate de trabajadores cuyos contratos se extinguieron antes de la transmisión de empresa en el concurso-. Una solución que, aunque puede tener encaje en la Directiva 23/2001, de 12 de marzo, sobre traspasos de empresas (art. 3.1) resulta a todas luces contraria a la que deriva del art. 44 ET que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente aplicable en el ámbito de la sucesión de empresas en el concurso (entre las más recientes, en la ya citada STS de 27 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3671).

Menor trascendencia tiene, en nuestra opinión, la definición que la nueva Ley concursal aporta de lo que es una “unidad productiva autónoma”. Dice al respecto el art. 200.2 LC que “Se considera unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”, obviando cualquier referencia a la necesidad de que tal unidad productiva conserve su identidad. Es esta una exigencia, sin embargo, que impone el derecho europeo -y que recoge el art. 44 ET- para que se aprecie la sucesión de empresa. No parece que la intención del legislador mercantil -interesado en reducir el concepto de sucesión de empresa en el concurso- pretenda por esta vía ampliar los supuestos con eficacia transmisiva. De este modo, debe entenderse que la enajenación de una unidad productiva en el concurso requiere, para que opere una sucesión de empresa, que mantenga su identidad tras la operación de transmisión.

En cualquier caso, sin perjuicio de la controversia que posiblemente generen las previsiones normativas señaladas, no puede dejar de apuntarse que, sin duda, la principal cuestión que suscita el nuevo texto de la Ley concursal es si el legislador ha pretendido crear un régimen alternativo al del art. 44 ET para la sucesión de empresa en el seno del concurso, utilizando la posibilidad que a tal efecto establece el art. 5.2 de la Directiva 23/2001. Y, por supuesto, si ello -y al cabo todas las novedades que incorpora el RDLegislativo 1/2020- excede de las posibilidades y competencias que corresponden a un texto normativo de refundición.

Entrada originalmente publicada en el Blog Foro de Labos.