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El RDL 2/2021, de 26 de enero: nueva entrega de la prórroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS

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Esta entrada ha sido elaborada por Ana de la Puebla y Jesús R. Mercader

Nada hacia pensar hace un año que, a la vuelta de poco más de un mes, nos esperaba una pandemia de alcance mundial como es la COVID-19. Tampoco nadie previó, en aquellas fechas, que la emergencia sanitaria se iba a prolongar durante tanto tiempo ni que las medidas dirigidas a mitigar su impacto en el mercado de trabajo requerirían sucesivas prórrogas. Pero es evidente que la recuperación económica precisa ineludiblemente una vuelta a la normalidad y, en tanto esta no se produzca, seguirán siendo precisas medidas de apoyo a las empresas y a los trabajadores.

Esta es la finalidad a la que atiende el RDL 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE de 27 de enero), analizado ya en otros blogs de referencia por los Profs. Eduardo Rojo o Ignasi Beltrán. El citado RDL 2/2021 recoge el IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE), alcanzado el pasado 19 de enero en el marco del diálogo social entre el Gobierno de España y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal, parece que con menos tensiones que en ocasiones anteriores.

Vinculados inicialmente a la duración del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, los ERTE por causas COVID regulados inicialmente en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, han sido objeto de sucesivas prórrogas para dar cobertura a la prolongación de la suspensión de actividades derivada de las medidas sanitarias de restricción de movilidad y confinamiento de territorios. A través de los sucesivos RRDDLL 18/2020, 24/2020 y 30/2020, que han sido objeto de puntual comentario en este Blog, se han ido prolongando periódicamente los ERTE, con la esperanza implícita en cada uno de ellos de que, esta vez sí, sería el último. Sin embargo, las sucesivas e imparables olas de la pandemia han determinado la aprobación del RDL 2/2021, sin que pueda asegurarse que vaya a ser el último de esta serie.

La norma no contiene especiales novedades en la regulación de las prórrogas de los ERTE. Sigue básicamente el modelo del RDL 30/2020 y dispone, como aquel, la prórroga de los ERTE por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19 basados en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. Se prorrogan también los denominados ERTE por rebrote (DA 1ª.2 RDL 24/2020) y los ERTE por impedimento o limitación de actividad que reguló el RDL 30/2020. El RDL 2/2021 permite, además, la solicitud de nuevos ERTE por impedimento y por limitación a las empresas afectadas por restricciones y medidas de contención sanitarias en las mismas condiciones que las contempladas en el art. 2 RDL 30/2020.

Tampoco hay novedades en lo referido a la exoneración de cuotas. La exoneración es mayor en los ERTE por rebrote y por impedimento, tanto si son ERTE prorrogados como si se trata, en el caso de impedimento, de nuevos ERTE. Para el resto de los ERTE, la exoneración sigue limitada a los siguientes supuestos:

a) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente, basados en el artículo 22 RDL 8/2020, y que tengan la consideración de pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo que acompaña al RDL 2/2021.

b) Empresas que transiten, entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, desde un ERTE de fuerza mayor basado en las causas del artículo 22 RDL 8/2020, a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

c) Empresas que sean titulares de un ERTE basado en el artículo 23 RDL 8/2020, que hubieran tenido derecho a exenciones, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo citado.

d) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente, basado en el artículo 22 RDL 8/2020, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refieren las letras anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas. A tal efecto son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las empresas a que se refieren las letras anteriores, aquellas a las que se haya reconocido tal consideración, conforme a lo establecido en el apartado 2 DA 1ª RDL 30/2020.

e) Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, hayan transitado o transiten en el período comprendido entre el 1 de febrero y 31 de mayo de 2021, desde un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor basado en el artículo 22 RDL 8/2020, a uno por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme a lo establecido en el artículo 3 RDL 30/2020, o en el artículo 3 RDL 2/2021.

La nueva regulación añade en el listado de CNAE los sectores de actividad que había incorporado el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria: Comercio al por mayor de bebidas, Restaurantes y puestos de comida, Establecimientos de bebidas, Actividades de jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales o Actividades de juegos de azar y apuestas. Se trata de actividades vinculadas con el turismo que inicialmente no se habían beneficiado de la prolongación de la exoneración de cuotas.

En relación con los ERTE, la novedad más reseñable, y casi única, del RDL 2/2021 se recoge en el art. 2.2. que dispone que, una vez que una empresa haya obtenido una resolución estimatoria en un ERTE de fuerza mayor por impedimento a la actividad puede, sin necesidad de tramitar otro nuevo expediente, pasar a aplicar las medidas correspondientes a un ERTE de limitación y, viceversa, de un ERTE de limitación a un ERTE por impedimento. Una medida que, sin duda, facilita una gestión flexible del ERTE por las empresas y una fácil y ágil adaptación a las circunstancias cambiantes. Esta posibilidad, aplicable únicamente a los ERTE por limitación o impedimento -tanto si se autorizan al amparo de RDL 2/2021 como si lo fueron en aplicación del art. 2 RDL 30/2020- determina, no obstante, la aplicación de los porcentajes de exoneración que resulten en función de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situación de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa. Se prevé, en cualquier caso, la obligación de la empresa de comunicar a la autoridad laboral los cambios producidos, indicando fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadores afectadas, y de presentar declaración responsable ante la TGSS.

No contempla el RDL 2/2021, sin embargo, las adaptaciones o modificaciones que la empresa precise realizar en un ERTE por impedimento o limitación que, sin alterar el carácter del ERTE, supongan la incorporación de nuevos trabajadores al ERTE o un incremento de la reducción de jornada inicialmente solicitada. No habrá, en ese caso, modificación de los porcentajes de exoneración de las cuotas, bastando posiblemente con la comunicación a la autoridad laboral y al SEPE.

El RDL 2/2021 dispone, además, la prórroga de medidas complementarias que han acompañado a la regulación de los ERTE por el COVID-19 desde sus inicios. Así, se prorrogan hasta el 31 de mayo de 2021, resultando además aplicables a los ERTE autorizados al amparo del RDL 2/2021: los límites y previsiones relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal a los que se refiere el artículo 4 del RDL 30/2020; los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del RDL 30/2020; las limitaciones a los despidos por causas COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales afectados por los ERTE (arts. 2 y 5 RDL 9/2020) y el Plan MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020).

Tampoco hay novedades en relación con el compromiso de empleo. El RDL 2/2021 se limita a establecer el compromiso de empleo por exoneración de cuotas en ERTE tramitados o prorrogados a su amparo y a disponer, por remisión al art. 5 RDL 30/2020, la vigencia de compromisos adquiridos en aplicación de los Reales Decretos anteriores. La Exposición de Motivos trata de aclarar el panorama en lo que se refiere a la sucesión de compromisos de empleo, una cuestión compleja y de no sencilla comprensión, señalando que “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad”. Pero quedan en el aire muchas cuestiones controvertidas sobre el compromiso de empleo. A las dudas sobre su forma de cómputo, su alcance y las consecuencias de su incumplimiento se suman incertidumbres puntuales, pero igualmente relevantes por las consecuencias que pueden llevar aparejadas: un despido disciplinario declarado improcedente en el que la empresa opta por la readmisión ¿supone un incumplimiento del compromiso de empleo? En el caso de un despido disciplinario no impugnado por el trabajador, la falta de declaración judicial de procedencia ¿determina un incumplimiento del citado compromiso? La finalidad de compromiso de empleo justificaría una respuesta negativa a las anteriores preguntas pero la literalidad de la DA 6ª.2 RDL 8/2020 conduce a una respuesta afirmativa. Otra ocasión perdida para resolver o clarificar esos interrogantes, dejando tal tarea en manos de la interpretación judicial.

Pero, sin duda, la innovación más importante de esta norma no está en lo hasta ahora dicho sino en algo que a simple vista puede pasar desapercibido en un texto de la extensión y complejidad del que comentamos. Y es que el Big data aterriza en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como hace tiempo anunciara la Ministra de Trabajo cuando hace tiempo afirmó: «Utilizaremos mecanismos de ‘Big Data’ para reforzar el sistema de control y sancionador. Pongamos por una vez los algoritmos al servicio de los trabajadores de este país»,

La Exposición Motivos del RDL 2/2021, explica que “la disposición final cuarta modifica el párrafo a) del artículo 53.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), para la adecuación del procedimiento administrativo sancionador en el orden social a las posibilidades que las nuevas tecnologías permiten, a través de un procedimiento especial iniciado mediante la extensión de actas de infracción automatizadas, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados”.

A tal fin, se modifican los datos que deben reflejar las actas de infracción de la Inspección de Trabajo. Hasta el momento, estas debían plasmar «los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante». A partir de ahora, no será siempre necesaria la actuación de este personal funcionario por lo que se añade que también se podrá reflejar, «en el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas, los hechos constitutivos de la infracción cometida».

Como se ha recogido en algún diario (https://www.eldiario.es/economia/gobierno-aprueba-sanciones-inspeccion-trabajo-mediante-big-data-control-fraude-seguridad-social_1_7165531.htm) el cambio legal responde a aquellas «infracciones que simplemente requieren de tratamiento de grandes bases de información para hacer cruces de datos». El cruce masivo de datos ya se utiliza por parte de la Inspección de Trabajo, pero la novedad actual reside en que los hechos que motivarían estas actas de infracción se recabarían exclusivamente de forma automatizada, sin intervención directa de una persona funcionaria.

En un mundo digital, la Inspección de Trabajo también debe integrar estas herramientas pero los efectos sobre trabajadores y empresas van a ser notables por lo que queda la duda de si esta incorporación no debería haber cobrado más protagonismo y haber estado dotada de una regulación más completa e integral. Una regulación global de la Administración Laboral en la era digital o, más específica, de la Inspección de Trabajo en este nuevo escenario hubiera sido, probablemente, un inicio más brillante. Esta norma aislada y referida exclusivamente al régimen sancionador envía la señal de que el recurso al Big data sirve, solo, para iniciar la era de las sanciones automatizadas en masa.

Una norma, en fin, que aparece emboscada en el disperso conjunto de disposiciones que incorpora el RDL 2/2021. Como hace años ocurría con las Leyes de Acompañamiento, esta era de los Reales Decretos Leyes los está convirtiendo, también, en normas “ómnibus”, “escoba”, “saco”, “cocktail”, “cajón de sastre” o “mosaico”. Elíjase el calificativo que cada uno prefiera, pero con cualquiera de ellos se proyecta una idea común: el debilitamiento del siempre frágil principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Y es que el interés por una correcta técnica legislativa no es una mera cuestión de forma sino que responde a una sincera y legítima inquietud, amparada incluso, en profundas razones constitucionales.

Entreda originalmente publicada en El Foro de Labos el 21 de enero de 2021.