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¿Tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración? (II): La insuficiente respuesta del legislador

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El profesor Gordo González ha publicado recientemente una segunda entrada, sobre la temporalidad en la Administración y la necesidad de reducirla, en el Blog EL Foro de Labos.

Disfrtad con su lectura:

Como se señaló en la entrada anterior (ver aquí), la jurisprudencia matizada del TJUE y la consiguiente adaptación de la del Tribunal Supremo, a través de la sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454), ha motivado que el Gobierno haya aprobado el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para reducir la temporalidad en la Administración, que recoge parciamente algunas de las medidas acordadas entre Gobierno y sindicatos en el “Acuerdo sobre el Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas”, comentado por el profesor Morón Prieto. Cualquier medida que trate de paliar y reducir la temporalidad injustificada, sin duda, debe ser bien recibida. En este caso, además, debe celebrarse que el legislador haya acertado con el diagnóstico de algunos de los elementos que dificultan la gestión de los recursos humanos públicos como, por ejemplo, los procesos selectivos excesivamente largos y dilatados o la ausencia de una práctica asentada de convocatorias periódicas y sistemáticas de plazas, preferentemente de carácter anual. Sin embargo, las medidas diseñadas son incoherentes, parciales y poco creíbles.

Son incoherentes, en primer lugar, porque en una norma que pretende reducir la temporalidad se ha ampliado en tres meses la duración máxima de los nombramientos del personal funcionario por exceso o acumulación de tareas. Se ha pasado, así, de los 6 meses en un periodo de referencia de 12, como el régimen previsto en el ET, a un plazo máximo de 9 meses en un periodo de referencia de 12. En segundo lugar, si las normas pretenden dar una respuesta urgente –recordemos que se han aprobado mediante Real Decreto-ley– sorprende que los efectos de la medida estrella, la limitación de los contratos de interinidad por vacante a un periodo máximo de 3 años, solo tenga eficacia para los nombramientos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma (DT2ª RDL 14/2021). Es decir, que hasta el 8 de julio de 2024 no veremos los primeros efectos de esta medida inaplazable. Es cierto que dicha limitación temporal ya estaba incluida en el acuerdo suscrito entre los sindicatos –CCOO, UGT y CSIF– y el Gobierno.

Las medidas son además parciales porque se centran en la modificación del régimen del personal funcionario. El Real Decreto-ley modifica solo el EBEP, de forma señalada su artículo 10, sobre los funcionarios interinos, sin facilitar una solución adecuada para corregir la temporalidad laboral en las Administraciones, que en esta materia se rige por lo dispuesto en el ET. Ciertamente, habría sido más conveniente que la reforma de la temporalidad en la Administración se acometiera de forma simultánea tanto en su vertiente funcionarial como laboral. Asimismo, aunque se identifica de forma acertada que las Administraciones tienen dificultades para desarrollar de forma ágil sus procesos de selección, la respuesta contenida en el Real Decreto-ley es claramente exigua. Se limita a recoger un claro brindis al sol llamando a que las “Administraciones Públicas deberán asegurar el cumplimiento del plazo establecido para la ejecución de los procesos de estabilización mediante la adopción de medidas apropiadas para un desarrollo ágil de los procesos selectivos, tales como la reducción de plazos, la digitalización de procesos o la acumulación de pruebas en un mismo ejercicio, entre otras”. Sin indicar cómo será posible reducir dichos plazos sin facilitar los correspondientes medios económicos y técnicos, sobre todo a los mermados departamentos de recursos humanos de los entes locales.

También es poco ambicioso el régimen indemnizatorio previsto en la norma. Es muy positivo la fijación de una indemnización unificada –para personal funcionario y laboral– en el caso de que se superen los plazos máximos de permanencia, lo que contribuirá a buen seguro a penalizar la duración injustificada de vínculos temporales. Sin embargo, se pueden plantear tres objeciones. En primer lugar, se limita a seguir excluyendo de indemnización la extinción de los nombramientos de los funcionarios interinos en todos los supuestos salvo cuando se supere el periodo máximo de duración de los 3 años de duración. En segundo lugar, como se ha señalado, cuando se sobrepasen los límites temporales previstos se contempla una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, pero dicha indemnización se limita solo al nombramiento/contrato “del que traiga causa el incumplimiento”. Lo que parece indicar que solo se tendrá en cuenta la antigüedad del nombramiento/contrato vigente en el momento, pero se prescindirá de los periodos desarrollados a través de otros. Finalmente, de nuevo, se pospone la aplicación de este régimen indemnizatorio hasta dentro de 3 años, pues solo se aplicará a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma (DT2ª RDL 14/2021). Aunque quizás este último aspecto quede paliado, al menos parcialmente, con la previsión de otorgar una indemnización de similar cuantía al personal temporal de la Administración que concurra y no supere el proceso de estabilización previsto en el Real Decreto-ley (art. 2.6 RDL 14/2021).

En tercer lugar, son poco creíbles porque incorporan dos medidas que ya han estado en vigor en nuestro ordenamiento con mayor o menor extensión y no han reportado los éxitos esperados. En primer lugar, la norma contiene el enésimo proceso de estabilización, cuando todavía no ha terminado el anterior y, desde luego, sin que se hayan notado efectos significativos en la reducción de la temporalidad. En segundo lugar, lugar se incorpora un régimen de responsabilidades aplicable a los gestores de recursos humanos que no podrá ser aplicado. Por una parte, porque no se tipifican ni las infracciones ni las sanciones y, por otra, porque se declara nulo de pleno derecho todo acto en contra del cumplimiento de los plazos máximos de permanencia recogidos en la medida, olvidando que precisamente el problema de nuestra Administración en la gestión de la temporalidad en los recursos humanos es de inacción, no de acción.

En definitiva, la redacción del Real Decreto-ley supone un avance en la resolución de la temporalidad injustificada en nuestras Administraciones, pero no termina de plantear soluciones reales a los problemas prácticos que la gestión cotidiana de los recursos humanos públicos tiene en nuestro ordenamiento. Quizás la objeción más significativa sea que la norma aprobada está centrada en el personal funcionario. Habría sido más acertado acometer una reforma integral de la temporalidad –funcionarial y laboral– en la Administración. Asimismo, debe señalarse que algunas medidas son acertadas y, sin duda, contribuirán a reducir la temporalidad. No obstante, su entrada en vigor pospuesta en el tiempo de forma no justificada, aunque acordada con las centrales sindicales, no parece que pueda lograr dicho objetivo a corto o medio plazo. En conclusión, la norma plantea algunas soluciones interesantes y nuevos interrogantes que quizás contribuirán a generar nuevas dificultades en la gestión de las plantillas públicas.

¿Tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración? (I): La insuficiente respuesta de los tribunales

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El profesor Gordo González ha publicado una reciente entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la temporalidad en la Administración y su necesaria reducción.

Disfutad con su lectura:

Es notorio que todos los niveles de la Administración en nuestro país tienen un volumen excesivo, en mayor o menor medida, de personal temporal, tanto de carácter funcionarial como laboral. De hecho, la hipertrofia de la temporalidad en la Administración no es un fenómeno novedoso. Existen empleados públicos con nombramientos o contratos de más de diez, quince o incluso veinte años de duración; bien sea a través de un solo vínculo o bien de la acumulación de varios.

Los tribunales –el Supremo, el Constitucional y el de Justicia de la Unión Europea– han tenido que enfrentarse al análisis de esta realidad y a los efectos derivados de la misma en múltiples ocasiones. De hecho, con sus pronunciamientos han incluso alterado e incrementado los vínculos temporales que podían vincular a empleados públicos y Administración. En este sentido, a las múltiples figuras temporales recogidas en las disposiciones legales –Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y Estatuto de los Trabajadores (ET)–, deben añadirse las ya clásicas figuras de creación jurisprudencial. Una de naturaleza administrativa –el interino de larga duración– y otra de carácter laboral –el indefinido no fijo–, fruto del funcionamiento irregular o, al menos, anómalo de la gestión de los recursos humanos públicos.

La figura del indefinido no fijo, cuyo origen se remonta a la STS de 7 de octubre de 1996 (ECLI: ES:TS:1996:5360), pretende conciliar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo –que impone la relación laboral indefinida ante irregularidades e incumplimientos del empleador– y los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen el acceso al empleo público en la Administración. Así, cuando el empleador incumplidor es la Administración, ante la imposibilidad de declarar la relación como fija, se impone la indefinición del trabajador. Es decir, este permanecerá en su puesto hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización definitiva.

El funcionario interino de larga duración es también, como el indefinido no fijo, de creación jurisprudencial. El Tribunal Constitucional Tribunal matizó en el año 1999 su asentada doctrina (STC 240/1999 de 20 de diciembre) y aclaró que el establecimiento de un trato diferenciado entre los diversos cuerpos y categorías de funcionarios –permanentes o temporales, nombrado por razones de necesidad y urgencia–no tiene fundamento constitucional cuando este se aplica a un interino de larga duración, es decir, cuya prestación de servicios supera los cinco años. Lo contrario supondría una vulneración del derecho a la igualdad.

Al binomio indefinido no fijo e interino de larga duración se le unió en el año 2018 una nueva categoría, la de los contratos/nombramientos temporales de duración inusualmente larga, de nuevo, de reconocimiento estrictamente jurisprudencial, que se superpone sobre ambas figuras. La jurisprudencia del TJUE (STJUE Asunto Del Cerro Alonso, ECLI:EU:C:2007:509) había considerado legítimo el trato diferenciado entre un empleado temporal y uno permanente comparable si estaba fundado en razones objetivas y transparentes pero precisó que si los nombramientos/contratos de duración determinada eran “inusualmente largos” deberían recibir el mismo régimen jurídico previsto para los contratos fijos y, por tanto, no era posible establecer ninguna diferencia de trato (apartado 64 STJUE de 5 de junio de 2018, Asunto Montero Mateos, ECLI:EU:C:2018:393). En este sentido, el personal con vínculos de duración inusualmente larga debía recalificarse como empleado fijo. Lamentablemente el TJUE no concretó qué debía entenderse por inusualmente largo, propiciando con este concepto jurídico indeterminado más inseguridad jurídica en nuestro país.

El Tribunal Supremo incorporó el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero convirtió el nombramiento/contrato de duración inusualmente larga en una figura sinónimo de ilegalidad (STS de 5 de diciembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4292).

En cuanto al período que debe mediar para adquirir la condición de inusualmente largo, el Tribunal Supremo consideró que no son admisibles soluciones universales sobre la base del plazo improrrogable de 3 años, previsto en el artículo 70 EBEP para el desarrollo de la oferta de empleo público, tal y como habían defendido algunos tribunales de suplicación y parte de la doctrina. En este sentido, el Tribunal compartía que eran fraudulentas aquellas situaciones en las que el mantenimiento de modo prolongado de un empleado público temporal en una plaza vacante se debiera al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante. No obstante, era posible que esta situación dilatada en el tiempo quedara justificada por otros motivos, como podía ser la legislación aprobada para paliar los efectos de la crisis económica (el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015), que, en opinión del Tribunal Supremo, justificaba que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos durante más de los tres años previstos en el artículo 70 EBEP.

La argumentación, como señalaba el profesor Pérez del Prado, quizás contribuía a blanquear un modelo que cubría necesidades permanentes con contratos temporales o que mantenía el servicio a base de trabajadores temporales que en realidad no lo eran. No obstante, creo que el Supremo, conocedor de la enorme bolsa de interinidad y de los escasos recursos económicos de muchas Administraciones para regularizar la misma a corto y medio plazo sin un desarrollo legislativo excepcional, optó por una interpretación que permitiera dar una respuesta equilibrada, que contribuyera a propiciar una reducción paulatina de la tasa de temporalidad en las Administraciones.

Como era de esperar, ese criterio provocó una fuerte judicialización para determinar cuándo la duración de los contratos los convertía en inusualmente largos. Recientemente el TJUE ha vuelto a intervenir en el debate (STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, ECLI:EU:C:2021:439) y ha determinado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, se opone a la lectura realizada por el Tribunal Supremo de la normativa nacional y europea, porque esta interpretación no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Asimismo, lo que es más importante, el TJUE sostiene que las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

El pronunciamiento europeo es, sobre todo en la segunda precisión, demoledor para la jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo, que ha tenido que precisar y rectificar su doctrina. La reciente sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454), comentada ya por los profesores Beltrán y Todolí, ha sido la encargada de recoger y aplicar la nueva puntualización del TJUE. Este fallo del Alto Tribunal determina “que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”. Dicho periodo prolongado de forma anómala, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo, ocupando el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procederá considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo sigue planteando importantes interrogantes.

En primer lugar, aunque el fallo se centra en el personal interino, es evidente que la superación del plazo de tres años ocupando el mismo puesto y desempeñando las mismas funciones, con un contrato –sea cual sea este– o con la combinación de varios debería suponer el reconocimiento de una ocupación inusualmente larga y, en el caso del personal laboral, de la condición de indefinido no fijo.

El nuevo criterio fijado otorga una mayor seguridad jurídica, sin duda, pues determina que, salvo excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad. No obstante, el fallo sigue conservando un problema de incertidumbre, como la anterior jurisprudencia. El Tribunal Supremo sigue indicando que, bajo algunas circunstancias, es posible que algunas trayectorias profesionales dilatadas sigan escapando de la calificación de indefinido no fijos. Tras la eliminación de la legislación frente a las crisis económicas como causa justificativa de una temporalidad dilatada en el tiempo, se pueden imaginar pocos supuestos en los que esto sea posible, quizás el único motivo sea el de los interinos por sustitución, que podrán desarrollar las mismas funciones en el mismo puesto durante un periodo prolongado siempre y cuando el trabajador sustituido conserve la reserva de su puesto de trabajo.

En segundo lugar, el fallo tampoco aclara qué ocurre una vez que el trabajador es reconocido como indefinido no fijo tras la superación de ese plazo de 3 años, ni sirve como sanción adecuada frente a los abusos en el uso de vínculos temporales. La interpretación reconoce que el plazo inusualmente largo convierte al trabajador en indefinido no fijo, pero ello no obliga a la Administración a proveer dicha plaza en un plazo perentorio. Pudiera ocurrir, por tanto, que esa condición indefinida lleve a los responsables de recursos humanos a no ejecutar las ofertas públicas de empleo.

El fallo tampoco solventa el problema de judicialización. Al contrario, quizás lo potencie, pues muchos empleados públicos, deseosos de algo de estabilidad, se van a ver interpelados a reclamar judicialmente su posición de indefinidos no fijos en los tribunales, dados los problemas que las Administraciones tienen para reconocer unilateralmente dicha condición a un trabajador (sobre el posible reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración cuando dicho reconocimiento sea impuesto por una norma legal puede consultarse esta entrada previa). En este sentido, sería ciertamente recomendable una modificación legal de urgencia para posibilitar y clarificar el reconocimiento unilateral de dicha condición por parte de las Administraciones.

Finalmente, quizás la objeción de mayor calado sea que, en todo caso, la sanción por el abuso en la temporalidad diseñada en el fallo del Tribunal Supremo exige que el empleado público tenga un vínculo laboral. Si el abuso hubiera sido cometido sobre un funcionario interino, sobre el que no es posible extender la condición de indefinido no fijo, solo cabría reconocer su relación como inusualmente larga, lo que, como se ha señalado, no alteraría la naturaleza temporal de su relación con la Administración. Ello resultaría, en principio, insuficiente como sanción frente a la temporalidad injustificada.

Sin embargo, creo que es erróneo pensar que la clasificación como inusualmente larga no tenga consecuencias en el personal funcionario. Los tribunales deben reconocerles los mismos derechos que ostenta la plantilla permanente. En estos casos es razonable sostener, además, que dicha condición debe suponer el reconocimiento de derechos que no siempre han sido acogidos por los tribunales, como su participación en procesos de movilidad de personal o de promoción profesional –tanto vertical como horizontal–.

La publicación de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, especialmente de su sentencia de 28 de junio de 2021, ha propiciado ya la respuesta del Gobierno a través del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes, para reducir la temporalidad en la Administración, que será objeto de un próximo análisis en una entrada en este blog. Sin embargo, puede ya avanzarse que las medidas adoptadas son incoherentes, insuficientes, poco creíbles y que no resuelven los interrogantes de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

RDL 10/2020: ¿se aplica el permiso retribuido obligatorio previsto a los empleados públicos?

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Uno de los aspectos más preciados de un sistema jurídico democrático es la seguridad jurídica. Garantizar que todos los operadores conocen sus derechos y obligaciones, sin sorpresas, ni incertidumbres. Es cierto que en ocasiones una deficitaria técnica jurídica obliga al legislador a  concretar o aclarar los efectos de alguna norma (recuérdese la guía emitida por el Ministerio de Trabajo sobre el registro de jornada aprobado por RDL 8/2019); en otras ocasiones son los propios tribunales, nacionales o internacionales, los que con sus interpretaciones provocan el desconcierto de los ciudadanos (por todas, véase el asunto de Diego Porras I y las idas y venidas provocadas).

Si en circunstancias ordinarias la seguridad jurídica no está garantizada; en escenarios absolutamente extraordinarios, como una pandemia sanitaria internacional, no podría ser menos. Una de las últimas dudas jurídicas afecta a los límites subjetivos del permiso retribuido aprobado por el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Algunas interpretaciones han defendido que el RDL 10/2020 no resulta de aplicación a las administraciones y que, por tanto, no es posible que los empleados públicos gocen del permiso retribuido recuperable que esta norma establece (nota interpretativa de la Comisión de Coordinación de empleo Público, comentada en el blog de ANEXPAL y por la FEMP) .

En primer lugar, conviene recordar que la nueva figura prevista en el Real Decreto, aunque sea denominado “permiso retribuido”, es más bien un instrumento de flexibilidad y distribución irregular de la jornada que un permiso en sentido estricto. Ya que los trabajadores deben recuperar las horas laborales no trabajadas desde el 30 de marzo, o 31 en función de la DT primera, al 9 de abril.

En segundo lugar, se ha señalado que el RDL 10/2020 es una norma laboral y no de función pública. Desde luego que el Ministerio proponente sea el de Trabajo y Economía Social no impide que el personal funcionario de las administraciones esté vinculado por esta norma. Cierto es que las remisiones contenidas en su articulado lo son siempre al Estatuto de los Trabajadores (ET) y no se hace alusión al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). No obstante, creo que es más adecuado defender que la omisión se debe a la excepcionalidad de la situación y a la rapidez de la redacción, que a un verdadero ánimo de exceptuar al sector público del ámbito de aplicación de este Real Decreto. Ello por los siguientes argumentos:

1.- La disposición adicional primera habilita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales. Obviamente, ningún sentido tendría esta norma si no les fuera de aplicación la paralización de la actividad y el reconocimiento del permiso retribuido obligatorio (en mismo sentido se ha pronunciado el profesor Ignasi Beltrán). No obstante, la FEMP ha comunicado que el Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha expresado que “no se considera necesario hacer uso de la habilitación contenida en la Disposición adicional primera”, porque ya se han arbitrado otros mecanismos que “recogen todos los supuestos posibles que se pueden dar” a través de las resoluciones de 10 de marzo y de 12 de marzo. Ahora bien, que la Secretaria de Estado de Política Territorial y Función Pública considere cubiertas todas las situaciones administrativas de su personal, no implica que los ayuntamientos no deban aplicar el RD 10/2020 y mucho menos debe ser un argumento para sostener que el ámbito subjetivo de dicha norma no incluye al personal al servicio de las administraciones.

2.- El RDL contempla específicamente el régimen jurídico de parte del personal público, el personal contemplado en el artículo 4 EBEP (DA segunda RDL 10/2020). Respecto de este personal se dictarán instrucciones en sus respectivos ámbitos para determinar el alcance de la esencialidad y la organización de los diferentes servicios. Similar instrucción se recoge en la DA tercera sobre el personal de la Administración de Justicia sobre la que se incorporan normas específicas. Por tanto, parece razonable sostener que, si la norma concreta el régimen jurídico de un sector concreto de empleados públicos, el resto debe regirse por régimen general previsto en el RD 10/2020.

3.- La exposición de motivos del RDL y las declaraciones del Presidente del Gobierno cuando anunció su aprobación de manera inequívoca señalaban que era preciso profundizar en el control de la propagación del virus y evitar que la acumulación de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación. El RDL pretende, sin duda, paralizar cualquier actividad no esencial. Ningún sentido tendría no detener las actividades no esenciales de los entes locales y del resto de niveles administrativos.

4.- A pesar de que algunas instituciones han recurrido al permiso del artículo 48.j EBEP para paralizar las actividades de su personal (resolución de 10 de marzo de 2020 El Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública), es evidente que dicho precepto no estaba dispuesto para cumplir esa finalidad. Como obviamente tampoco lo está su norma hermana del Estatuto de los trabajadores, art. 37.3.d).

Por tanto, sin recurrir a interpretaciones quizás algo forzadas para entender de aplicación el art. 48.j EBEP, parece más adecuado sostener que se ha dispuesto de un nuevo instrumento para paralizar aquellas actividades que, por distintos motivos, no han detenido su actividad, reconociendo a los trabajadores un permiso retribuido obligatorio. En este sentido, muchos trabajadores de la construcción, de obras públicas, de parques y jardines, de mantenimiento o de instalaciones deportivas que han reclamado, con razón o sin ella, dejar de prestar sus servicios a sus ayuntamientos, ven ahora su posición refrendada por este permiso obligatorio.

Debe también recordarse que la posibilidad de incorporar nuevos permisos y días de vacaciones en las administraciones públicas está sometida a muchísimas más restricciones que en el sector privado. Una administración, por ejemplo, no puede disponer de más de 4 días adicionales de vacaciones (DT 14ª EBEP), también se encuentra limitada la posibilidad de incorporar nuevos días de asuntos propios (DT 13ª EBEP). Por tanto, los responsables de los servicios no pueden simplemente ordenar a sus trabajadores que permanezcan en sus domicilios. Estas restricciones y la ausencia de un instrumento más adecuado son quizás la causa de que, en un primer momento de urgencia, se usara el artículo 48.j EBEP para ordenar a los empleados públicos que se quedaran en sus domicilios si no desarrollaban funciones esenciales. No obstante, una vez arbitrado un instrumento más adecuado, no parece correcto sostener la aplicación del artículo 48.j EBEP por encima de este nuevo permiso retribuido obligatorio, aunque parezca que la Secretaria de Estado no comparta esta opinión.

5.- Finalmente, también cabe argumentar que la administración no debería establecer un trato diferenciado entre sus trabajadores. No parece adecuado ni admisible que aquellos trabajadores públicos que pueden desarrollar sus funciones a distancia deban hacerlo teletrabajando, mientras que el personal dedicado a actividades de naturaleza absolutamente presencial disfruta de un permiso retribuido no recuperable, ex artículo 48.j EBEP. Sobre todo, porque el trabajo presencial que estos días no es posible hacer, por ejemplo, el cuidado de parques y jardines o las reparaciones en instalaciones deportivas, deberá ser recuperado cuando superemos la crisis sanitaria.

Por todo ello, creo que es más adecuado sostener que el permiso retribuido recuperable, previsto en el RDL 10/2020, debe ser aplicable de forma obligatoria a todo el personal de la administración –laboral o funcionario–, incluida la local, que en este momento aún siga desarrollando sus funciones y estas no hayan sido declaradas esenciales.

Cuestión más delicada es la situación del personal que se encuentra disfrutando del permiso retribuido al amparo del artículo 48.j EBEP. No obstante, como se ha argumentado, parece razonable defender que también deberían disfrutar desde el 30 de marzo del permiso retribuido recuperable al amparo del RDL 10/2020, pues es un instrumento más adecuado. Aunque no desconocemos que al amparo de la extraordinaria situación por la que atravesamos probablemente pocas administraciones optarán por esta interpretación. En cualquier caso, el trabajo se recuperará porque los empleados públicos suelen estar comprometidos con su trabajo y con sus responsabilidades. Al igual que hoy abundan ejemplos de personal sanitario que se está esforzando mucho más de lo exigible; en el futuro otro empleados públicos darán satisfacción a las necesidades de la sociedad, aunque formalmente no tengan obligación a ello.