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Certezas e interrogantes sobre la ultraactividad ilimitada

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El profesor Gordo González ha publicado recientemente una entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la reforma operada por el RD-ley 32/2021, en lo referente a la ultraactividad de los convenios colectivos .

Esperamos que disfrutéis con su lectura:

Con motivo de la publicación de la reforma laboral la Revista Labos ha publicado un número monográfico, que ya está disponible, en el que se incluye el artículo “El retorno de la ultraactividad ilimitada: una verdadera derogación de la reforma laboral del año 2012”. Esta entrada destaca algunos de los aspectos esenciales tratados en dicho artículo, pero invitamos a nuestros lectores interesados en profundizar en la materia a consultar el trabajo completo.

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La aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo supone un éxito de la concertación social. No obstante, el triunfo que supone su carácter acordado es a la vez su principal debilidad, pues algunos de los preceptos nucleares de esta reforma plantean notables interrogantes, fruto de una redacción confusa y alambicada. La reforma de la ultraactividad es, sin embargo, una de las materias en las que mayor claridad se aprecia. Podría resumirse en que este es quizás el único apartado en el que se cumple de forma plena la derogación de la reforma laboral del año 2012. Además, los cambios introducidos mejoran notablemente la situación previa y permiten superar buena parte de los problemas generados por aquella.

En la materia específica que afecta a esta entrada, la reforma conserva algunos aspectos de la regulación previa. Así, por ejemplo, el RDL 32/2021 ha respetado el principio de que corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos periodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio. Asimismo, los sujetos legitimados para negociar un convenio colectivo podrán seguir acordando su revisión durante la vigencia de este.

En cuanto a los aspectos modificados por el RDL 32/2021, en primer lugar, se ha producido una reforma de la regulación de los mecanismos de solución de divergencias y, en segundo lugar, se ha alterado de forma notable la vigencia del convenio una vez constatada la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

Desde el año 2011 nuestro ordenamiento ya contemplaba la obligación de que los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, debían establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje. Dicha obligación, que fue conservada por la reforma del año 2012, se ha tornado en un mandato más imperativo en la reforma del año 2021, desplazando el foco de atención de los instrumentos interprofesionales a los sujetos negociadores. El legislador ha querido enfatizar la obligación de los sujetos negociadores de someterse a procedimientos de mediación y, en su caso, arbitraje para tratar de superar los bloqueos negociadores. Es necesario precisar que la introducción de la expresión “las partes deberán”, en el art. 84.4 ET, no debe ser interpretada como una obligación de los servicios de mediación autonómicos y estatal de perseguir de forma activa los bloqueos, sino que debe ser traducida como un llamamiento enérgico a los agentes sociales a que diriman sus diferencias en estas útiles instancias y, en último término, a que cualquiera de las partes pueda obligar a la otra a someterse a dichos procedimientos de mediación.

Sin lugar a duda, es en el régimen de la vigencia del convenio colectivo cuando hubiera transcurrido el proceso de negociación sin alcanzar un acuerdo donde la modificación es más intensa. Como se ha indicado, la reforma contempla la vigencia de los convenios colectivos con carácter ilimitado. Dicho régimen entró en vigor el 31de diciembre de 2021 y resulta de aplicación a todos los convenios que sean denunciados a partir de entonces y a los ya denunciados en aquel momento (DT 7ª RDL 32/2021).

La incorporación de un régimen transitorio debe ser valorado de forma muy positiva, pues evita incertidumbres sobre los convenios ya denunciados. Ahora bien, como se pone de manifiesto en al artículo del que trae causa esta entrada, el legislador no ha resuelto qué ocurre con aquellos convenios colectivos que hubieran transcrito e incorporado en sus textos la ultraactividad de un año, contemplada en la anterior redacción del artículo 86 ET, ni con aquellos otros instrumentos que hubieran incorporado cláusulas de vigencia que exceptuaran el régimen previsto en el Estatuto de los Trabajadores pactadas conforme al marco normativo anterior. En estos casos, se plantea la duda razonable de si la mera transcripción de una norma que estaba vigente en el momento de la negociación, pero que ya no lo está, o si el acuerdo que mejoraba la ultraactividad prevista anteriormente, pero que empeora la vigente tras el RDL 32/2021, deben interpretarse solo como el compromiso de los negociadores con la normativa que en cada momento esté en vigor o como el pacto en contrario que exige el vigente artículo 86.3 ET para disponer de un régimen alternativo a la ultraactividad dispuesta por el Estatuto de los Trabajadores.

Finalmente, la reforma tampoco ha resuelto una problemática derivada del criterio de contractualización aplicado por el Tribunal Supremo en su interpretación de la reforma del año 2012. El conflicto radica en que los nuevos convenios colectivos que se negocien serán directamente aplicables a todos los trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación, pero sus cláusulas funcionarán de forma diferente dependiendo de si los trabajadores tienen o no una condición más beneficiosa proveniente de un convenio previo y extinto, con condiciones más beneficiosas contractualizadas en sus contratos. En cualquier caso, como se señalaba al inicio de esta entrada, el balance de la reforma del año 2021 –que pone fin a una década anómala en la regulación de la ultraactividad en nuestro país y retoma la ultraactividad ilimitada que estuvo en vigor desde el año 1980 hasta el año 2012– debe ser necesariamente muy positivo. Los analistas más críticos dirán que todo ello será a costa de una indeseable petrificación de las condiciones laborales en las empresas. No obstante, la ultraactividad del convenio colectivo no sirve para ese fin, a pesar de lo que así fuera afirmado por el legislador del año 2012. Esta institución pretende garantizar provisionalmente la continuidad de los preceptos en tanto continúe la negociación de un nuevo convenio, pero no cubre vacíos normativos, como ha señalado el Tribunal Supremo. Mucho menos imposibilita transformar y adaptar el contexto productivo a la realidad de cada momento, pues dicha modificación puede producirse a través de los cauces correctos. Es decir, las reglas del descuelgue de convenios colectivos (art. 82.3 ET), cuando no es posible alcanzar un nuevo texto, pero si inaplicar el ultraactivo; o a través de las reglas de concurrencia, cuando el bloqueo en la unidad impide tanto alcanzar un nuevo convenio como descolgarse del vigente.

Monográfico de Labos, Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, sobre la Reforma Laboral de 2021

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Como se pone de manifiesto en un reciente entrada del Blog El Foro de Labos, acaba de salir publicado un número extraordinario monográfico en la Revista Labos sobre la reforma laboral en el que se aborda el estudio de las principales novedades incorporadas por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

El link al número de la Revista Labos, una Revista científica en materia de Derecho Laboral y Seguridad Social dirigida por los profesores Goerlich, Mercader y de la Puebla, lo podéis encontrar pinchando aquí.

RDL 32/2021: el fin de los contratos temporales que conocíamos. Régimen transitorio hasta su definitiva desaparición

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La profesora de la Puebla Pinilla ha publicado recientemente una entrada en los Briefs de la AEDTSS analizando la reforma en la contratación temporal operada por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Esperamos que disfrutéis de su lectura.

La Reforma Laboral de 2021: elogio de la sensatez

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Los profesores Mercader Uguina y de la Puebla Pinilla han publicado una nueva entrada en el Blog El Foro de Labos con ocasión de la publicación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Esperamos que disfrutéis de su lectura:

Esta entrada ha sido elaborada por los profesores Jesús R. Mercader Uguina y Ana de la Puebla Pinilla

La sensatez en la vida y en el Derecho no suele ser, desgraciadamente, la regla que marque el actuar de las personas y, menos aún, en una sociedad acelerada en la que es difícil que las decisiones se adopten con la pausa y el sosiego necesario. Por eso creemos que debemos valorar muy positivamente la reforma laboral que hoy publica el Boletín Oficial del Estado que es, ante todo, sensata, razonable y prudente. La misma ha sido fruto de un largo y complejo proceso de negociación en la que los interlocutores sociales han tenido el enorme mérito de conseguir consensos sobre materias sensibles y alcanzar un acuerdo en un terreno tan complejo y sinuoso, cualquiera que sea el momento en el que se produzca, como lo es el laboral. Que Gobierno y, en particular, los responsables del Ministerio de Trabajo, UGT, CC.OO, CEOE y CEPYME hayan conseguido ese punto de equilibrio, en un contexto tan difícil como el actual, es un mérito incuestionable que no solo ayuda a nuestro debilitado mercado de trabajo sino que fortalece nuestro entero sistema democrático.

La COVID-19 si ha tenido alguna virtud ha sido la de concienciarnos a todos de que es necesario abandonar posiciones maximalistas y de que debemos remar en la misma dirección. El espíritu de diálogo resultó ya fundamental en la brillante gestión laboral de la pandemia a través de la normativa de emergencia, un espíritu que estuvo en su base desde el primer momento y que se materializó a través de los sucesivos Acuerdos en Defensa del Empleo. Una interlocución que, en palabras de la Exposición de Motivos del RD-L 24/2020, constituye una “pieza fundamental para la reconstrucción y el fortalecimiento del mercado de trabajo, con el objetivo de conseguir una recuperación eficiente, pero también justa, equitativa, inclusiva y con vocación de futuro”. Estos acuerdos crearon una auténtica red permanente para la gestión negociada de la crisis y ha sido precisamente en ese marco de entendimiento, que ha tenido otros relevantes ejemplos, en el que se ha fraguado la actual reforma laboral.

El resultado de todo ello es un conjunto de respuestas coherentes y de futuro (como decía Jesús Cruz en su artículo de ayer en El País, “Una reforma estructural con futuro”) para nuestro mercado de trabajo. Un mercado débil y precario que se encontraba necesitado de atención y de mecanismos que le ayudaran a, lentamente, cambiar la consolidada cultura de la temporalidad por otra en la que la indefinición comience a ser la regla. Por ello, la apuesta por la contratación indefinida, el relevante papel que se otorga al trabajo fijo discontinuo, la reformulación del contrato fijo de obra, el control equilibrado sobre los tipos de contratos temporales (eliminando del campo de juego el de obra o servicio determinado) o, en fin, una muy meditada reconstrucción de los contratos formativos son los cimientos sobre los que se arma la apuesta por un modelo de flexiseguridad socialmente responsable.

Una reforma que viene a consolidar, también, modelos exitosos como los ERTE, que han ayudado en los dos últimos años a contener la destrucción del empleo y garantizar la estabilidad de muchos miles de puestos de trabajo. Un acierto es, sin duda, esta apuesta. Y, en esta línea, se da luz a nuevos instrumentos de adaptación no traumática frente a las crisis como el Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización de empleo que puede resultar una excelente herramienta para enfrentarnos a los cambios que el sistema productivo va a vivir en los próximos años como consecuencia de la transformación digital. Dos apuestas por la conservación y no por la destrucción del empleo como medidas preferentes para enfrentarse a cualquier necesaria readaptación que exija, ahora y en el futuro, nuestro tejido productivo.

La necesidad de reformar algunos aspectos de la normativa existente en materia de negociación colectiva era una necesidad, como lo era también establecer mecanismos que moderaran los excesos oportunistas que se habían producido en los ámbitos empresariales de negociación. La apuesta por convertir el convenio de sector en un referente en lo salarial (limitación de la prioridad aplicativa de los convenios de empresa o  determinación del convenio aplicable a contratas y subcontratas) o la resurrección de la regla clásica de conservación del convenio en situaciones de ultraactividad, son soluciones acordadas, no lo debemos olvidar, fruto de largas, extensas y profundas reflexiones. Estamos seguros que los puntos de equilibrio no han sido fáciles de alcanzar y, seguramente, han existido renuncias e incluso alguien pueda pensar que ha cedido o admitido demasiado. Pero en eso consiste el verdadero diálogo y, por otra parte, esa insatisfacción, como apuntaba Mario Barros en su artículo de ayer en El Confidencial “La reforma laboral del consenso”, es, seguramente, “sinónimo de un buen acuerdo”.

La norma se acompaña de varias disposiciones que vienen a apuntalar desde la Seguridad Social las líneas básicas diseñadas por la norma. Como la norma también refuerza la función de control y vigilancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Nadie duda de la voluntad de cumplimiento de la normativa laboral por las empresas españolas que en muchos casos han dado ejemplo de compromiso con el empleo en el momento que estamos viviendo. Pero no está de más establecer mecanismos sancionadores que ayuden a comprender a los menos responsables los riesgos de sus actuaciones.

Frente a los modelos de reformas unilaterales que han jalonado nuestra historia, una reforma laboral sin vencedores ni vencidos es una buena noticia. En una civilización de la conversación, consciente de la potencialidad del progreso que, como explicó Dahrendorf, conlleva el conflicto, la solución dialogada de los problemas resulta la vía natural de canalización de la contraposición de intereses, máxime si se trata de un ámbito como el laboral, donde el diálogo social y el acuerdo son las señas de identidad de un modelo social democrático, avanzado y maduro. Un valor esencial que resulta especialmente reseñable cuando los puntos de acuerdo remiten a principios como la consecución de un mercado de trabajo robusto en el que la indefinición de sus contratos de trabajo sea la regla y no la excepción; donde se apuesta abiertamente por la conservación del empleo en cualquier contexto de crisis y, en el que, en fin, se pretenden garantizar unas condiciones de trabajo dignas a todos los que contribuyen con su trabajo al desarrollo de la actividad económica.

Cuando andábamos buscando el espíritu de la transición y recuperar sus consensos, esta reforma parece indicarnos que vamos por buen camino. A partir de este momento, los intérpretes entraremos a valorar sus contenidos. Seguramente destacaremos lagunas, contradicciones e indeterminaciones y echaremos de menos la dorada precisión que solo se alcanza en el cielo de los conceptos pero, precisamente, en eso consiste la labor del jurista. En todo caso, no deberemos olvidar, ni tampoco lo deberían hacer los jueces y Tribunales, que una norma como la presente deberá ser interpretada a la luz de la fecunda confianza mutua que ha servido de base a los interlocutores sociales para alcanzar el acuerdo.

El acuerdo con los representantes de los trabajadores blinda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo…. pero no siempre (Comentario a la SAN de 11 de noviembe de 2021)

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La profesora de la Puebla Pinilla ha publicado recientemente en el Blog El Foro de Labos una entrada en la que reflexiona sobre la reciente SAN, de 11 de noviembe de 2021, que analiza el acuerdo con los representantes de los trabajadores en relación con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Esperamos que disfrutéis de su lectura:

En la regulación de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, el art. 41.4 ET establece que, si el periodo de consultas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores finaliza con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas de carácter económico, técnico, organizativo o de producción, y la decisión empresarial solo podrá ser impugnada por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo blinda por tanto la decisión empresarial y la protege frente a impugnaciones fundadas en la inexistencia o insuficiencia de la causa alegada. Se incentiva así la participación de los representantes y la obtención de un acuerdo como fórmula más eficaz para las decisiones modificativas empresariales.

Hasta el momento, las decisiones judiciales habían acogido acríticamente esta previsión legal y asumían la concurrencia y suficiencia de las causas cuando la modificación sustancial iba precedida de un acuerdo. Sin embargo, la reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2021 (St. nº 239/2021) pone en cuestión la automática aplicación de la presunción del art. 41.4 ET y anula una modificación sustancial acordada con los representantes en el periodo de consultas por considerar que la motivación alegada no respondía a ninguna de las causas que la norma contempla como justificativas de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Una decisión sin duda novedosa que podría abrir una nueva vía para la impugnación de los acuerdos sobre modificaciones sustanciales. Veamos con detalle los antecedentes y el contexto que, lógicamente, son esenciales para la decisión judicial.

El conflicto que subyace a la SAN de 11 de noviembre de 2021 está relacionado con las consecuencias y vicisitudes que han acompañado a la negociación del V Convenio Colectivo del grupo ENDESA. La denuncia del anterior Convenio del citado grupo empresarial y el largo proceso de la negociación del actualmente vigente tuvieron una amplia repercusión mediática, como también la tuvo su resolución mediante un Laudo arbitral emitido por Manuel Pimentel. La firma del V Convenio colectivo cerró los debates y controversias que habían prorrogado la negociación, en particular las referidas a las ayudas sociales que venían disfrutando los trabajadores del grupo y que habían focalizado en gran medida los desencuentros durante la negociación, tanto para el personal en activo como para los pasivos del grupo de empresas. En dicho V Convenio se reorganizaron las citadas ayudas, entre otras las referidas al beneficio social de suministro eléctrico para los empleados y a la ayuda de estudios.

Lógicamente las condiciones laborales del personal excluido de convenio de las empresas que integran el grupo no se vieron afectadas por la pérdida de vigencia del IV Convenio colectivo, al menos aquellas reguladas en acuerdos aplicables exclusivamente a este personal. Pero, a raíz de la entrada en vigor del V Convenio colectivo del grupo, la dirección de la compañía decidió reordenar los beneficios sociales reconocidos al personal excluido del convenio para “adecuar aquellos beneficios de ese personal a la regulación contemplada en dicho Convenio”. Con esa finalidad inició un periodo de consultas que concluyó con un acuerdo por el que se decidía aplicar a dicho personal el beneficio social de suministro eléctrico de empleado y la ayuda de estudios en los términos previstos en el Convenio, más restrictivos que los que este personal venía disfrutando.

La decisión es impugnada por uno de los sindicatos que, por no estar de acuerdo con el procedimiento seguido, desistió de participar en el periodo de consultas y de suscribir el acuerdo. Además de razones de carácter procedimental sobre la composición de la comisión negociadora, que la Audiencia Nacional rechaza, el sindicato demandante alega que las razones en que la compañía basa su decisión modificativa no constituyen causas organizativas de modo que no son válidas para justificar la modificación sustancial. Y este argumento es el que la Audiencia Nacional acoge para estimar la demanda y declarar la nulidad de la modificación sustancial.

Efectivamente, la compañía había alegado como fundamento de la modificación de los beneficios sociales reconocidos al personal fuera de convenio la situación de trato desigual que se había generado como consecuencia de la aplicación del V Convenio colectivo del grupo entre los trabajadores sometidos al Convenio y los excluidos del mismo. Mientras los primeros habían visto sus beneficios sociales alterados o suprimidos, el personal fuera de Convenio mantenía un régimen más favorable. Esta situación motiva la decisión empresarial de homogeneizar al colectivo de excluidos de convenio con los trabajadores afectados por la norma convencional, que la compañía justifica en causas organizativas o productivas.

Pues bien, para la sentencia de la Audiencia Nacional, ninguno de estos propósitos responde a las causas que legitiman una modificación sustancial pues “ni reduciendo el consumo energético ni equiparando los beneficios sociales del personal fuera de convenio con el de convenio, se palían déficits o desajustes posibles en los productos que ENDESA suministra al mercado ni se introducen novedosos criterios ni en los sistemas y métodos de trabajo ni en el modo de organizar la producción”. Es, concluye la sentencia, la política empresarial de excluir a los directivos del Convenio lo que determina que no se les aplique la norma convencional, resultando paradójico que sea la empresa, causante de esa diferencia de trato entre ambos colectivos, la que ahora apela a tal situación para modificar las condiciones laborales.

El razonamiento jurídico es irreprochable, por más que el resultado suponga la perpetuación de unas condiciones más favorables para el colectivo de directivos excluidos del convenio, en un contexto en el que el resto de la plantilla debe soportar el recorte de sus beneficios sociales.

Con todo, lo más innovador de la sentencia se refiere a la cuestión suscitada al inicio de este comentario. Y es que, como se señaló, la modificación de las condiciones laborales se decidió tras alcanzar un acuerdo con la representación mayoritaria de los trabajadores, acuerdo que blinda las causas e impide la valoración judicial sobre las mismas. Es aquí donde la Sentencia de la Audiencia Nacional aporta un argumento novedoso para justificar la desestimación del recurso: para el Tribunal, el art. 41.4 ET “debe interpretarse en el sentido de que la presunción opera en relación a la concurrencia de las causas justificativas, pero no en relación a la consideración de que la causa invocada pueda ser o no una causa que justifique la medida”. En otras palabras, “si la causa no responde a razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, la presunción no puede operar y además se estaría actuando en fraude de ley pues lo que se pretenden en tal caso es modificar una condición desvinculada de las causas invocadas y se estaría realizando un acto sin la cobertura normativa precisa”.

La solución alcanzada abre una nueva vía para la valoración y enjuiciamiento de las decisiones empresariales de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y posiblemente de cualesquiera otras decisiones fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. El art. 41.4 ET impide al Tribunal, cuando hay acuerdo, cuestionar la suficiencia o existencia de los motivos alegados por la empresa como fundamento de su decisión. Pero, conforme a la sentencia de la Audiencia Nacional, no alcanza a evitar que valore si esos motivos son subsumibles en las causas legalmente previstas. La propuesta es, sin duda, interesante, entre otras razones porque pone en cuestión la interpretación pacíficamente admitida de que el acuerdo durante el periodo de consultas permite presumir no solo la suficiencia de las causas alegadas sino también su existencia, al margen de su concreta calificación como económicas, técnicas, organizativas o productivas. Pero también porque transita por un camino hasta ahora escasamente explorado cual es de la nulidad de las modificaciones sustanciales por fraude de ley, fraude que consiste en recurrir al procedimiento del art. 41 ET para adoptar decisiones fundadas en causas que la norma no considera atendibles para modificar las condiciones laborales de los trabajadores.

Seguiremos atentos al recorrido de esta sentencia que, con seguridad, será objeto de recurso ante el Tribunal Supremo.

La prórroga de los ERTE piensa en el futuro. El RDL 18/2021: entre las tradicionales dudas interpretativas y el protagonismo de la formación

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La profesora de la Puebla Pinilla, junto con el profesor Mercader Uguina, han publicado recientemente una entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la más reciente prórroga de los ERTE.

Esperamos que disfruten de su lectura:

El miércoles 29 de septiembre de 2021 se publicaba en el BOE el RDL 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo. En él se acoge íntegramente el contenido del VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo (VI ASDE), alcanzado entre gobierno, sindicatos y patronal, por el que se prorrogan las vigentes medidas extraordinarias referidas a los ERTE vinculados con la COVID-19, así como las relativas a cotización y protección por desempleo. En el RDL 18/2021 se establecen, además, las bases de lo que pretende ser el futuro mecanismo de sostenibilidad del empleo postpandemia.

En lo esencial, el RDL 18/2021 mantiene el conjunto de medidas que han venido diseñándose para hacer frente a la crisis laboral generada por la pandemia del COVID-19 (analizadas en este foro aquí y aquí, entre otras entradas) pero se introducen importantes factores renovadores de la concepción tradicional de los ERTES y, muy en particular, se inaugura una nueva filosofía que pone el acento en la formación como elemento fundamental para enfrentarse a una realidad que transciende del actual escenario COVID-19 y que sitúa la mirada en los intensos cambios que se avecinan en el futuro del empleo.

Pese a estas novedades, la nueva prórroga traza, como no podía ser de otra manera, importantes hilos de continuidad con los elementos que, tan eficazmente, han ayudado a servir como instrumento de contención de la destrucción del empleo. No obstante, en coherencia con la favorable evolución de la pandemia, se comienzan a introducir importantes matices que van a servir progresivamente para dar paso a la normalidad postpandemia. Así, frente a la regulación contenida en los anteriores Real Decretos-leyes, que preveían su prórroga automática sin exigencias añadidas, el RDL 18/2021 contempla ahora una primera prórroga hasta el 31 de octubre de 2021 también automática, pero establece una segunda prórroga hasta el 28 de febrero de 2022 “condicionada” a la presentación de una solicitud expresa por la empresa o entidad titular. Algunas comunidades autónomas han publicado ya un modelo de solicitud detallando su contenido y el procedimiento a seguir para su presentación. Es el caso de Galicia, cuyo Diario Oficial publicaba el 1 de octubre de 2021 la ORDEN de 30 de septiembre de 2021 por la que se regula el procedimiento y se aprueba y se da publicidad al modelo de solicitud de prórroga de expedientes relativos a procedimientos de regulación de empleo vinculados a la COVID-19 vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021 (código de procedimiento TR820H).

En cualquier caso, la solicitud ha de venir acompañada de “una relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 de cada una de las personas trabajadoras, debidamente identificadas en relación con cada uno de los centros de trabajo”. Un buen instrumento de control antifraude que si bien mantiene el silencio positivo (pese a la inicial inclinación de la Administración a componer un sistema de silencio negativo) prevé la denegación en caso de no ir acompañada de la citada documentación. Una finalidad de control subrayada por el hecho de que no se ha previsto una posible subsanación de las carencias documentales que podrían determinar la resolución negativa por la autoridad laboral y porque, además, la autoridad laboral ha de remitir la solicitud a la ITSS, a los efectos que procedan.

Este sistema de doble prórroga se aplica, con las condiciones señaladas, tanto a los ERTE por fuerza mayor vigentes a fecha 30 de septiembre de 2021, -los basados en el art. 22 RDL 8/2020 y los ERTE por impedimento o limitación de actividad- como a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el art. 23 RDL 8/2020 (art. 1 RDL 18/2021). Para estos últimos ERTE se añade la exigencia de que a la documentación requerida con carácter general se adjunte, además, “informe de la representación de las personas trabajadoras con la que se negoció aquel”. La literalidad de la norma impone un régimen verdaderamente sorprendente de “prórroga” para los ERTE por causas ETOP.

Y es que se plantean múltiples dudas en relación a cuál deba ser la significación de esa “prórroga” en aquellos casos en los que los ERTES ETOP tengan pactada una duración que trascienda el período de vigencia del RDL 18/2021. En estos casos, y para dar coherencia a la norma, ¿no sería más propio hablar de una exigencia de suministro documental adicional al existente que debiera trasladarse a la autoridad laboral? Pero, si así fuera, eso no sería realmente una prórroga si por tal entendemos la continuación de la validez de un acuerdo una vez producido el hecho que debería ponerle fin. Más dramáticos serían los efectos si, por el contrario, consideráramos que estamos en presencia de una auténtica “prórroga” pues en este caso el RDL 18/2021 estaría prescindiendo de la autonomía colectiva, al obviarse por una parte los términos de duración del ERTE que hubieran sido fijados por las partes en el momento de su negociación y, por otra, al no requerirse que el citado “informe” de los representantes de los trabajadores sea favorable a la misma. Cierto es que los representantes pueden impugnar la prórroga del ERTE cuando este se acaba extendiendo más allá de lo que se hubiera pactado o de lo que la empresa decidió unilateralmente. La duda sería si, además, dicha impugnación debería dirigirse frente a la autorización administrativa que la aceptó.

Para el caso de que se adopten nuevas restricciones y medidas de contención sanitaria por las autoridades competentes se prevé la posibilidad, bien de solicitar nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad (art. 2.1 RDL 18/2021), bien de transitar desde un ERTE por impedimento a uno de limitación o viceversa (art. 2.2 RDL 18/2021). En este segundo caso no es preciso tramitar una nueva solicitud de ERTE pero las empresas están obligadas: 1º) a comunicar el cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadoras afectadas, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente y a la representación legal de las personas trabajadoras, y 2º) a presentar una declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 2.3 RDL 30/2020.

El diseño y regulación de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social también ofrece nuevas señas de identidad. En lo esencial, la exoneración de cuotas se reserva, como venía ocurriendo hasta el momento, para los ERTE por limitación o impedimento, para los ERTE por fuerza mayor basados en el art. 22 RDL 8/2020 -siempre que se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o de empresas integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las anteriores- y, en fin, para las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten desde un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción entre el 1 de octubre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. Se mantiene también la aplicación de distintos porcentajes de exoneración en función de la plantilla de la empresa, aunque ahora el número de trabajadores que marca la diferencia es 10, y no 50 como venía aplicándose hasta el momento.

Desaparece, sin embargo, la exención en la cotización que se reconocía, para algunos ERTE por fuerza mayor, respecto de los trabajadores reincorporados a la actividad, de modo que ahora solo procede la exoneración de cuotas respecto de los trabajadores afectados por la suspensión del contrato o por la reducción de la jornada. Y, como novedad, se añade una ventaja en la cuantía de la exoneración vinculada al desarrollo por la empresa de actividades formativas dirigidas a los trabajadores afectados por el ERTE, de manera que las empresas que realicen tales acciones formativas se benefician de un mayor porcentaje de exoneración (art. 4.1 RDL 18/2021).

Esta es, sin duda, la gran novedad que incorpora el RDL 18/2021, que incentiva a las empresas para que inviertan en la formación de sus trabajadores, priorizando las acciones formativas dirigidas a atender las necesidades reales de la plantilla y a mejorar sus competencias digitales, aunque la formación no tenga relación directa con la actividad que desarrollan en la empresa. Se atiende así a la finalidad de evitar la descualificación de los trabajadores, manteniendo su vinculación con la empresa durante la suspensión de sus contratos o la reducción de su jornada, a la vez que se mejora su empleabilidad fuera de la empresa. Probablemente la negra sombra de la duda del impacto que la transformación tecnológica puede producir de manera inmediata en importantes sectores de actividad anime a los interlocutores sociales a favorecer migraciones de empleo a otros sectores de actividad. Hace unos meses un informe del Banco de España ponía de manifiesto que en los trabajadores de las ramas más afectadas por las suspensiones de empleo derivadas del COVID-19, la proporción de mujeres, de jóvenes y de colectivos con menos formación, escasa experiencia y contratos temporales resultaban especialmente elevadas.

El RDL 18/2021 fija la duración mínima de las horas de formación, variable en función de la plantilla de la empresa, y señala como plazo máximo para la prestación efectiva de las acciones formativas el 30 de junio de 2022 (art. 3.3 RDL 18/2021), previsión contradictoria, sin embargo, con la afirmación de que “Dichas acciones formativas deberán desarrollarse para cada una de las personas afectadas por el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022” (art. 3.1 RDL 18/2021).

Además de los beneficios en materia de exoneraciones, las empresas que formen a los afectados por los ERTE tendrán derecho a un incremento en el crédito para las acciones formativas, incremento que será financiado a través de una aportación extraordinaria al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

Por lo demás, se prorroga la vigencia, también hasta el 28 de febrero de 2022, de las ya conocidas limitaciones vinculadas a todos los ERTE derivados de la COVID-19: se mantienen las restricciones en el acceso a las horas extraordinarias, a nuevas contrataciones y a externalizaciones de la actividad; se extiende la limitación de despido por causas COVID-19  y la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales; se mantienen los límites al reparto de dividendos y en el acceso a las ayudas para las empresas domiciliadas en paraísos fiscales y se contempla también la prórroga del plan MECUIDA. Por su parte, las empresas que disfrutan de exoneraciones en la cotización durante la vigencia de los ERTE, asumen un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se iniciará cuando finalicen los compromisos de empleo adquiridos por disfrutar de exoneración de cuotas en periodos anteriores.

El RDL 18/2021 mantiene igualmente, hasta el 28 de febrero de 2022, las previsiones extraordinarias en materia de protección por desempleo de las personas trabajadoras. A tal efecto se dispone que los trabajadores en ERTE seguirán disfrutando de la exención del periodo de carencia para el acceso a la prestación por desempleo. También del denominado “contador a cero” que se amplía de manera extraordinaria hasta el 1 de enero de 2023. Las bases reguladoras de las personas trabajadoras, sobre las que se calculan las prestaciones, se incrementan del 50 al 70% para las personas beneficiarias que hayan consumido 180 días. Se mantienen también los beneficios para las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial y la prestación extraordinaria para las personas fijas discontinuas.

El RDL 18/2021 se cierra con la regulación de medidas extraordinarias para las empresas y personas trabajadoras de las Islas Canarias afectadas por la erupción volcánica en la zona de Cumbre Vieja. La actividad económica desarrollada en estas zonas se ha visto detenida por completo, lo cual arroja una situación similar a la ocasionada por la COVID-19 en lo que respecta a las consecuencias para las empresas y las personas trabajadoras. Por esta razón, las medidas previstas remiten a la tramitación de ERTE por fuerza mayor, al amparo del art. 47.3 ET, incorporando medidas de flexibilización en el procedimiento y, en sintonía con la regulación de los ERTE por fuerza mayor COVID-19, fijando exoneraciones en la cotización empresarial y asegurando la protección por desempleo de los trabajadores afectados. ¿Será la erupción volcánica una metáfora de los nuevos tiempos que se avecinan para el empleo? Ideas de destrucción, creación y transformación de nuevos espacios geológicos nos trasladan imágenes que, probablemente, anticipan las que estamos empezando a atisbar también para el mundo del trabajo.

Vuelta a la presencialidad en los centros de trabajo: ¿puede la empresa alterar la organización de forma unilateral?

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El profesor Gordo González ha publicado recientemente una entrada en el Blog EL Foro de Labos sobre la vuelta a la presencialidad en el centro de trabajo, que esperamos disfrutéis:

El elevado nivel de vacunación en nuestro país y la tendencia decreciente de la “Tasa de Incidencia Acumulada a 14 días” están favoreciendo que muchas empresas deseen reducir de forma progresiva el nivel de teletrabajo y recuperar la presencialidad de su plantilla. Dicho proceso provoca, entre otros, dos importantes interrogantes. En primer lugar, si debe negociarse la vuelta a la presencialidad con la representación de los trabajadores y si esta solo es admisible con acuerdo. En segundo lugar, si la empresa puede modificar las condiciones en las que se desarrollaba el trabajo con carácter previo a la generalización del teletrabajo.

En cuanto a la posibilidad de imponer de forma unilateral la presencialidad, primero debe clarificarse el régimen jurídico aplicable al teletrabajo por Covid-19. Esta modalidad de trabajo fue impulsada al comienzo de los Estados de alarma de forma determinante por el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este precepto se prorrogó hasta el 9 de agosto de 2021 mediante el artículo 15 Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Por tanto, a partir del 10 de agosto la preferencia en favor del trabajo a distancia fijada por el RDL 8/2020 ha desaparecido. Sin embargo, como se analiza en una entrada previa en el blog, la DT 3ª RDL 28/2020, primero, y la DT 3ª Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, después, han validado el teletrabajo impulsado como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19. Ello posibilita que, siempre que sigan existiendo estas restricciones sanitarias, se pueda mantener el teletrabajo aplicando el régimen jurídico vigente durante la pandemia.

La eliminación de aforos y de horarios prevista en la Comunidad de Madrid a partir del próximo lunes día 20 de septiembre pone en cuestión, al menos en esta y otras Comunidades con regulaciones similares, la posibilidad de mantener el régimen de teletrabajo con base en la normativa sanitaria extraordinaria derivada del Covid-19. Así, a partir de ese momento, parece razonable sostener que las empresas deberían adaptar sus sistemas de teletrabajo a las disposiciones de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia o, de lo contrario, prescindir de sus sistemas de teletrabajo. Si optaran por esta segunda opción, si su puesta en marcha fue unilateral, superadas las restricciones sanitarias su eliminación no debería requerir tampoco de negociación con la representación de los trabajadores, de modo que la empresa podría exigir retomar la presencialidad. No obstante, a fin de conservar la paz social en la empresa y dado que muchas empresas acordaron y negociaron con los representantes de sus trabajadores la puesta en marcha del teletrabajo al inicio de la pandemia, parece prudente y siempre recomendable entablar un proceso de información y consulta con los representantes de los trabajadores a fin de constatar si  en la actividad empresarial concreta se han superado los riesgos derivados del Covid-19 y, por tanto, efectivamente se puede retomar la presencialidad.

En segundo lugar, con ocasión de la vuelta progresiva a la normalidad, –que en el ámbito de las empresas supone la reincorporación al trabajo presencial desde la prestación del trabajo a distancia o la reanudación de la actividad tras un ERTE– muchas empresas se están planteando introducir cambios organizativos en el entorno laboral de prestación de servicios. En este sentido, se están implementando programas incentivados de teletrabajo o se están sustituyendo los despachos individuales por los denominados puestos calientes inteligentes –en los que un mismo puesto de trabajo es ocupado por diferentes trabajadores mediante la reserva del mismo a través de aplicaciones– o, por configuraciones colectivas del centro de trabajo en las que todos los trabajadores comparten el mismo espacio, las denominadas praderas de trabajadores. El interrogante al respecto es si estas modificaciones pueden ser libremente decididas por la empresa o si estas deben someterse al procedimiento previsto en el artículo 41 ET. Los cambios señalados no dejan de ser un criterio empresarial de organización del trabajo que no afecta a las materias contempladas en el artículo 41 ET, y que responde a razones de eficacia y eficiencia organizativa para un mejor aprovechamiento de los recursos materiales que precisa la empresa para la ejecución de su fin empresarial. Por tanto, dichos cambios deben encuadrarse en el poder directivo del empresario regulado en el artículo 20 ET y pueden ser impuestos de forma unilateral sin acuerdo ni negociación previa. Así ha sido advertido por la Audiencia Nacional para el caso de la puesta en marcha de puestos calientes, SAN de 27 de julio de 2021.

¿Tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración? (II): La insuficiente respuesta del legislador

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El profesor Gordo González ha publicado recientemente una segunda entrada, sobre la temporalidad en la Administración y la necesidad de reducirla, en el Blog EL Foro de Labos.

Disfrtad con su lectura:

Como se señaló en la entrada anterior (ver aquí), la jurisprudencia matizada del TJUE y la consiguiente adaptación de la del Tribunal Supremo, a través de la sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454), ha motivado que el Gobierno haya aprobado el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para reducir la temporalidad en la Administración, que recoge parciamente algunas de las medidas acordadas entre Gobierno y sindicatos en el “Acuerdo sobre el Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas”, comentado por el profesor Morón Prieto. Cualquier medida que trate de paliar y reducir la temporalidad injustificada, sin duda, debe ser bien recibida. En este caso, además, debe celebrarse que el legislador haya acertado con el diagnóstico de algunos de los elementos que dificultan la gestión de los recursos humanos públicos como, por ejemplo, los procesos selectivos excesivamente largos y dilatados o la ausencia de una práctica asentada de convocatorias periódicas y sistemáticas de plazas, preferentemente de carácter anual. Sin embargo, las medidas diseñadas son incoherentes, parciales y poco creíbles.

Son incoherentes, en primer lugar, porque en una norma que pretende reducir la temporalidad se ha ampliado en tres meses la duración máxima de los nombramientos del personal funcionario por exceso o acumulación de tareas. Se ha pasado, así, de los 6 meses en un periodo de referencia de 12, como el régimen previsto en el ET, a un plazo máximo de 9 meses en un periodo de referencia de 12. En segundo lugar, si las normas pretenden dar una respuesta urgente –recordemos que se han aprobado mediante Real Decreto-ley– sorprende que los efectos de la medida estrella, la limitación de los contratos de interinidad por vacante a un periodo máximo de 3 años, solo tenga eficacia para los nombramientos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma (DT2ª RDL 14/2021). Es decir, que hasta el 8 de julio de 2024 no veremos los primeros efectos de esta medida inaplazable. Es cierto que dicha limitación temporal ya estaba incluida en el acuerdo suscrito entre los sindicatos –CCOO, UGT y CSIF– y el Gobierno.

Las medidas son además parciales porque se centran en la modificación del régimen del personal funcionario. El Real Decreto-ley modifica solo el EBEP, de forma señalada su artículo 10, sobre los funcionarios interinos, sin facilitar una solución adecuada para corregir la temporalidad laboral en las Administraciones, que en esta materia se rige por lo dispuesto en el ET. Ciertamente, habría sido más conveniente que la reforma de la temporalidad en la Administración se acometiera de forma simultánea tanto en su vertiente funcionarial como laboral. Asimismo, aunque se identifica de forma acertada que las Administraciones tienen dificultades para desarrollar de forma ágil sus procesos de selección, la respuesta contenida en el Real Decreto-ley es claramente exigua. Se limita a recoger un claro brindis al sol llamando a que las “Administraciones Públicas deberán asegurar el cumplimiento del plazo establecido para la ejecución de los procesos de estabilización mediante la adopción de medidas apropiadas para un desarrollo ágil de los procesos selectivos, tales como la reducción de plazos, la digitalización de procesos o la acumulación de pruebas en un mismo ejercicio, entre otras”. Sin indicar cómo será posible reducir dichos plazos sin facilitar los correspondientes medios económicos y técnicos, sobre todo a los mermados departamentos de recursos humanos de los entes locales.

También es poco ambicioso el régimen indemnizatorio previsto en la norma. Es muy positivo la fijación de una indemnización unificada –para personal funcionario y laboral– en el caso de que se superen los plazos máximos de permanencia, lo que contribuirá a buen seguro a penalizar la duración injustificada de vínculos temporales. Sin embargo, se pueden plantear tres objeciones. En primer lugar, se limita a seguir excluyendo de indemnización la extinción de los nombramientos de los funcionarios interinos en todos los supuestos salvo cuando se supere el periodo máximo de duración de los 3 años de duración. En segundo lugar, como se ha señalado, cuando se sobrepasen los límites temporales previstos se contempla una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, pero dicha indemnización se limita solo al nombramiento/contrato “del que traiga causa el incumplimiento”. Lo que parece indicar que solo se tendrá en cuenta la antigüedad del nombramiento/contrato vigente en el momento, pero se prescindirá de los periodos desarrollados a través de otros. Finalmente, de nuevo, se pospone la aplicación de este régimen indemnizatorio hasta dentro de 3 años, pues solo se aplicará a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma (DT2ª RDL 14/2021). Aunque quizás este último aspecto quede paliado, al menos parcialmente, con la previsión de otorgar una indemnización de similar cuantía al personal temporal de la Administración que concurra y no supere el proceso de estabilización previsto en el Real Decreto-ley (art. 2.6 RDL 14/2021).

En tercer lugar, son poco creíbles porque incorporan dos medidas que ya han estado en vigor en nuestro ordenamiento con mayor o menor extensión y no han reportado los éxitos esperados. En primer lugar, la norma contiene el enésimo proceso de estabilización, cuando todavía no ha terminado el anterior y, desde luego, sin que se hayan notado efectos significativos en la reducción de la temporalidad. En segundo lugar, lugar se incorpora un régimen de responsabilidades aplicable a los gestores de recursos humanos que no podrá ser aplicado. Por una parte, porque no se tipifican ni las infracciones ni las sanciones y, por otra, porque se declara nulo de pleno derecho todo acto en contra del cumplimiento de los plazos máximos de permanencia recogidos en la medida, olvidando que precisamente el problema de nuestra Administración en la gestión de la temporalidad en los recursos humanos es de inacción, no de acción.

En definitiva, la redacción del Real Decreto-ley supone un avance en la resolución de la temporalidad injustificada en nuestras Administraciones, pero no termina de plantear soluciones reales a los problemas prácticos que la gestión cotidiana de los recursos humanos públicos tiene en nuestro ordenamiento. Quizás la objeción más significativa sea que la norma aprobada está centrada en el personal funcionario. Habría sido más acertado acometer una reforma integral de la temporalidad –funcionarial y laboral– en la Administración. Asimismo, debe señalarse que algunas medidas son acertadas y, sin duda, contribuirán a reducir la temporalidad. No obstante, su entrada en vigor pospuesta en el tiempo de forma no justificada, aunque acordada con las centrales sindicales, no parece que pueda lograr dicho objetivo a corto o medio plazo. En conclusión, la norma plantea algunas soluciones interesantes y nuevos interrogantes que quizás contribuirán a generar nuevas dificultades en la gestión de las plantillas públicas.

¿Tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración? (I): La insuficiente respuesta de los tribunales

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El profesor Gordo González ha publicado una reciente entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la temporalidad en la Administración y su necesaria reducción.

Disfutad con su lectura:

Es notorio que todos los niveles de la Administración en nuestro país tienen un volumen excesivo, en mayor o menor medida, de personal temporal, tanto de carácter funcionarial como laboral. De hecho, la hipertrofia de la temporalidad en la Administración no es un fenómeno novedoso. Existen empleados públicos con nombramientos o contratos de más de diez, quince o incluso veinte años de duración; bien sea a través de un solo vínculo o bien de la acumulación de varios.

Los tribunales –el Supremo, el Constitucional y el de Justicia de la Unión Europea– han tenido que enfrentarse al análisis de esta realidad y a los efectos derivados de la misma en múltiples ocasiones. De hecho, con sus pronunciamientos han incluso alterado e incrementado los vínculos temporales que podían vincular a empleados públicos y Administración. En este sentido, a las múltiples figuras temporales recogidas en las disposiciones legales –Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y Estatuto de los Trabajadores (ET)–, deben añadirse las ya clásicas figuras de creación jurisprudencial. Una de naturaleza administrativa –el interino de larga duración– y otra de carácter laboral –el indefinido no fijo–, fruto del funcionamiento irregular o, al menos, anómalo de la gestión de los recursos humanos públicos.

La figura del indefinido no fijo, cuyo origen se remonta a la STS de 7 de octubre de 1996 (ECLI: ES:TS:1996:5360), pretende conciliar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo –que impone la relación laboral indefinida ante irregularidades e incumplimientos del empleador– y los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen el acceso al empleo público en la Administración. Así, cuando el empleador incumplidor es la Administración, ante la imposibilidad de declarar la relación como fija, se impone la indefinición del trabajador. Es decir, este permanecerá en su puesto hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización definitiva.

El funcionario interino de larga duración es también, como el indefinido no fijo, de creación jurisprudencial. El Tribunal Constitucional Tribunal matizó en el año 1999 su asentada doctrina (STC 240/1999 de 20 de diciembre) y aclaró que el establecimiento de un trato diferenciado entre los diversos cuerpos y categorías de funcionarios –permanentes o temporales, nombrado por razones de necesidad y urgencia–no tiene fundamento constitucional cuando este se aplica a un interino de larga duración, es decir, cuya prestación de servicios supera los cinco años. Lo contrario supondría una vulneración del derecho a la igualdad.

Al binomio indefinido no fijo e interino de larga duración se le unió en el año 2018 una nueva categoría, la de los contratos/nombramientos temporales de duración inusualmente larga, de nuevo, de reconocimiento estrictamente jurisprudencial, que se superpone sobre ambas figuras. La jurisprudencia del TJUE (STJUE Asunto Del Cerro Alonso, ECLI:EU:C:2007:509) había considerado legítimo el trato diferenciado entre un empleado temporal y uno permanente comparable si estaba fundado en razones objetivas y transparentes pero precisó que si los nombramientos/contratos de duración determinada eran “inusualmente largos” deberían recibir el mismo régimen jurídico previsto para los contratos fijos y, por tanto, no era posible establecer ninguna diferencia de trato (apartado 64 STJUE de 5 de junio de 2018, Asunto Montero Mateos, ECLI:EU:C:2018:393). En este sentido, el personal con vínculos de duración inusualmente larga debía recalificarse como empleado fijo. Lamentablemente el TJUE no concretó qué debía entenderse por inusualmente largo, propiciando con este concepto jurídico indeterminado más inseguridad jurídica en nuestro país.

El Tribunal Supremo incorporó el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero convirtió el nombramiento/contrato de duración inusualmente larga en una figura sinónimo de ilegalidad (STS de 5 de diciembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4292).

En cuanto al período que debe mediar para adquirir la condición de inusualmente largo, el Tribunal Supremo consideró que no son admisibles soluciones universales sobre la base del plazo improrrogable de 3 años, previsto en el artículo 70 EBEP para el desarrollo de la oferta de empleo público, tal y como habían defendido algunos tribunales de suplicación y parte de la doctrina. En este sentido, el Tribunal compartía que eran fraudulentas aquellas situaciones en las que el mantenimiento de modo prolongado de un empleado público temporal en una plaza vacante se debiera al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante. No obstante, era posible que esta situación dilatada en el tiempo quedara justificada por otros motivos, como podía ser la legislación aprobada para paliar los efectos de la crisis económica (el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015), que, en opinión del Tribunal Supremo, justificaba que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos durante más de los tres años previstos en el artículo 70 EBEP.

La argumentación, como señalaba el profesor Pérez del Prado, quizás contribuía a blanquear un modelo que cubría necesidades permanentes con contratos temporales o que mantenía el servicio a base de trabajadores temporales que en realidad no lo eran. No obstante, creo que el Supremo, conocedor de la enorme bolsa de interinidad y de los escasos recursos económicos de muchas Administraciones para regularizar la misma a corto y medio plazo sin un desarrollo legislativo excepcional, optó por una interpretación que permitiera dar una respuesta equilibrada, que contribuyera a propiciar una reducción paulatina de la tasa de temporalidad en las Administraciones.

Como era de esperar, ese criterio provocó una fuerte judicialización para determinar cuándo la duración de los contratos los convertía en inusualmente largos. Recientemente el TJUE ha vuelto a intervenir en el debate (STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, ECLI:EU:C:2021:439) y ha determinado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, se opone a la lectura realizada por el Tribunal Supremo de la normativa nacional y europea, porque esta interpretación no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Asimismo, lo que es más importante, el TJUE sostiene que las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

El pronunciamiento europeo es, sobre todo en la segunda precisión, demoledor para la jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo, que ha tenido que precisar y rectificar su doctrina. La reciente sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454), comentada ya por los profesores Beltrán y Todolí, ha sido la encargada de recoger y aplicar la nueva puntualización del TJUE. Este fallo del Alto Tribunal determina “que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”. Dicho periodo prolongado de forma anómala, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo, ocupando el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procederá considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo sigue planteando importantes interrogantes.

En primer lugar, aunque el fallo se centra en el personal interino, es evidente que la superación del plazo de tres años ocupando el mismo puesto y desempeñando las mismas funciones, con un contrato –sea cual sea este– o con la combinación de varios debería suponer el reconocimiento de una ocupación inusualmente larga y, en el caso del personal laboral, de la condición de indefinido no fijo.

El nuevo criterio fijado otorga una mayor seguridad jurídica, sin duda, pues determina que, salvo excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad. No obstante, el fallo sigue conservando un problema de incertidumbre, como la anterior jurisprudencia. El Tribunal Supremo sigue indicando que, bajo algunas circunstancias, es posible que algunas trayectorias profesionales dilatadas sigan escapando de la calificación de indefinido no fijos. Tras la eliminación de la legislación frente a las crisis económicas como causa justificativa de una temporalidad dilatada en el tiempo, se pueden imaginar pocos supuestos en los que esto sea posible, quizás el único motivo sea el de los interinos por sustitución, que podrán desarrollar las mismas funciones en el mismo puesto durante un periodo prolongado siempre y cuando el trabajador sustituido conserve la reserva de su puesto de trabajo.

En segundo lugar, el fallo tampoco aclara qué ocurre una vez que el trabajador es reconocido como indefinido no fijo tras la superación de ese plazo de 3 años, ni sirve como sanción adecuada frente a los abusos en el uso de vínculos temporales. La interpretación reconoce que el plazo inusualmente largo convierte al trabajador en indefinido no fijo, pero ello no obliga a la Administración a proveer dicha plaza en un plazo perentorio. Pudiera ocurrir, por tanto, que esa condición indefinida lleve a los responsables de recursos humanos a no ejecutar las ofertas públicas de empleo.

El fallo tampoco solventa el problema de judicialización. Al contrario, quizás lo potencie, pues muchos empleados públicos, deseosos de algo de estabilidad, se van a ver interpelados a reclamar judicialmente su posición de indefinidos no fijos en los tribunales, dados los problemas que las Administraciones tienen para reconocer unilateralmente dicha condición a un trabajador (sobre el posible reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración cuando dicho reconocimiento sea impuesto por una norma legal puede consultarse esta entrada previa). En este sentido, sería ciertamente recomendable una modificación legal de urgencia para posibilitar y clarificar el reconocimiento unilateral de dicha condición por parte de las Administraciones.

Finalmente, quizás la objeción de mayor calado sea que, en todo caso, la sanción por el abuso en la temporalidad diseñada en el fallo del Tribunal Supremo exige que el empleado público tenga un vínculo laboral. Si el abuso hubiera sido cometido sobre un funcionario interino, sobre el que no es posible extender la condición de indefinido no fijo, solo cabría reconocer su relación como inusualmente larga, lo que, como se ha señalado, no alteraría la naturaleza temporal de su relación con la Administración. Ello resultaría, en principio, insuficiente como sanción frente a la temporalidad injustificada.

Sin embargo, creo que es erróneo pensar que la clasificación como inusualmente larga no tenga consecuencias en el personal funcionario. Los tribunales deben reconocerles los mismos derechos que ostenta la plantilla permanente. En estos casos es razonable sostener, además, que dicha condición debe suponer el reconocimiento de derechos que no siempre han sido acogidos por los tribunales, como su participación en procesos de movilidad de personal o de promoción profesional –tanto vertical como horizontal–.

La publicación de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, especialmente de su sentencia de 28 de junio de 2021, ha propiciado ya la respuesta del Gobierno a través del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes, para reducir la temporalidad en la Administración, que será objeto de un próximo análisis en una entrada en este blog. Sin embargo, puede ya avanzarse que las medidas adoptadas son incoherentes, insuficientes, poco creíbles y que no resuelven los interrogantes de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Vacaciones y déficits de plantilla: ¿puede recurrirse a la contratación temporal para sustituir al personal en vacaciones?

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La profesora de la Puebla Pinilla ha publicado una reciente entrada en el Blog El Foro de Labos en la que trata un tema muy actual como es el relativo al de las vacaciones y los déficits de plantilla.

Disfruten con su lectura:

Desde el mismo momento de su constitución, el actual Gobierno anunció una profunda reforma del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras instituciones, afectaría a la regulación de la contratación laboral (los objetivos en esta materia se recogían, ya a finales del 2019, en el documento Coalición progresista, Un nuevo acuerdo para España). La emergencia generada por el COVID-19 aparcó cualquier proyecto de reforma y los esfuerzos del gobierno, sindicatos y patronal se concentraron en articular las medidas necesarias para hacer frente al impacto laboral de la pandemia. Actualmente, una vez que la situación sanitaria va quedando bajo control, se han retomado las iniciativas reformadoras y ya está sobre la mesa de negociación la posible reforma de la contratación temporal. Una reforma ineludible e inaplazable dados los elevados y persistentes índices de temporalidad que caracterizan a nuestro mercado de trabajo y las llamadas de atención recibidas desde la Unión Europea para corregir esta situación.

Tiempo habrá de analizar y valorar las decisiones que al respecto se vayan tomando. Mi objetivo, en este momento, es advertir que, antes de que la reforma legal llegue, algo se está moviendo ya en el marco de la contratación temporal. Se trata de cambios con un evidente impacto en el uso de los contratos de duración determinada, que vienen de la mano de diversos pronunciamientos judiciales que alteran interpretaciones consolidadas y sostenidas durante largos años y que habían actuado como un factor de legitimación del uso de la contratación temporal.

Significativa es, en este sentido, la STS de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4383), que había venido precedida de algunos pronunciamientos que anticipaban un cambio en la interpretación judicial sobre el uso de la contratación temporal vinculada a la celebración de contratas y subcontratas. La citada sentencia da un vuelco a su propia doctrina para rechazar la licitud de acudir al contrato de obra o servicio “cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso”.  No menor impacto tendrá la STS de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454) en la que se rectifica la aplicación que venía haciendo de su propia doctrina en relación a la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector público.

En esta misma línea de contención del uso abusivo de la contratación temporal se mueve otra serie de pronunciamientos judiciales que han ido progresivamente limitando el recurso a la contratación temporal para sustituir a trabajadores durante el disfrute de sus vacaciones. Una cuestión de la mayor actualidad, máxime en estas fechas de inicio de periodo estival donde las empresas afrontan una disminución de la mano de obra disponible como consecuencia de las vacaciones de sus empleados.

Hasta fechas recientes, la doctrina judicial no se había cuestionado el recurso a la contratación temporal para sustituir al personal durante el disfrute de sus vacaciones. El debate se centraba en torno al tipo o modalidad contractual adecuada, cuestionándose la adecuación del contrato de interinidad frente al eventual. Las SSTS de 12 de junio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:4643), de 9 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:6544) y de 26 de marzo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1819), entre otras, abordaron esta cuestión afirmando que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha. De ahí se derivaba que no cabe la celebración de un contrato de interinidad para sustituir al personal durante sus vacaciones. Pero ello no suponía ni mucho menos que la contratación temporal no fuera posible. El Tribunal Supremo admitía que el descanso de una parte de la plantilla podía generar un déficit de fuerza laboral que actúe como una “acumulación de tareas” y legitime la celebración de contratos eventuales.

Esta doctrina judicial permisiva con la contratación temporal para sustituir a trabajadores en vacaciones se ha mantenido también en suplicación, donde se ha sostenido que el error en la identificación del tipo de contrato -cuando se recurre a un contrato de interinidad en lugar de al contrato eventual- no determina la apreciación de fraude ni la conversión del trabajador en indefinido, siempre que la causa de temporalidad que legitima la contratación de duración determinada exista realmente y justifique la contratación temporal.

Las más recientes SSTS de 30 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3733) y de 10 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3833) suponen un cambio de rumbo en esta interpretación, cambio que también en este caso había sido anticipado en anteriores pronunciamientos. La citada STS de 26 de marzo de 2013 ya había advertido que “con independencia de la adecuación de las vacaciones de la plantilla para justificar la existencia de una acumulación de tareas, lo cierto es que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla”. De modo tal que no es suficiente la mera y abstracta invocación de vacaciones o permisos de la generalidad de la plantilla para entender acreditada la causa que legitima la celebración de un contrato eventual.

Los pronunciamientos mencionados del 2019 y 2020 no solo inciden en esta idea sino que incrementan el rigor en la exigencia de acreditación de la concurrencia de causas extraordinarias que legitimen la contratación eventual. Advierten estas sentencias que “la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es pues ajustada a derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar”.

Se trata, y es preciso advertirlo, de sentencias dictadas en relación con la contratación laboral por administraciones u organismos públicos que, como se sabe, presenta sus propias peculiaridades. Pero los argumentos empleados por el Tribunal Supremo para limitar el recurso al contrato eventual como instrumento disponible para afrontar las ausencias de trabajadores por vacaciones son plenamente aplicables en el marco de las empresas privadas.

A la luz de estos pronunciamientos cabe concluir que si bien no se excluye totalmente el uso de los contratos eventuales en los casos que se analizan sí se exige, para evitar la apreciación de fraude, algo más que la mera alegación de déficit de plantilla por vacaciones. Tampoco parece suficiente la mera identificación de los trabajadores que disfrutan de vacaciones ni la coincidencia de la finalización de su descanso con la extinción del contrato temporal. Apunta el alto Tribunal, y no le falta razón, que las vacaciones forman parte de la normalidad del desarrollo de la prestación de trabajo y ha de ser, por ello, contemplada por la empresa en la organización de sus recursos a lo largo de todo el año. Parece pues que la contratación eventual para cubrir la actividad de los trabajadores durante sus vacaciones requiere una justificación específica que permita acreditar esa situación excepcional de acumulación de tareas, más allá de la que deriva única y exclusivamente de las vacaciones de trabajadores concretos de la plantilla.