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Víctor Sánchez del Olmo

Ley Rider (o Ley de información sobre el algoritmo)

By | Blog, Cambio tecnológico

Apunta muy acertadamente el profesor Pérez del Prado, en una recentísima entrada en el más que recomendable Blog El Foro de Labos, el alboroto suscitado alrededor de la aprobación de la llamada Ley Rider (véase aquí). En ella, además, están anotadas las opiniones de parte de la doctrina iuslaboralista más autorizada (Cruz, Rojo, Baylos, Todolí, Nieto).

Alboroto que, a mi juicio, parece haberse centrado casi en exclusiva en celebrar (y, en menor medida, en criticar) la regulación consensuada con Patronal y Sindicatos sobre la presunción de laboralidad de un concreto colectivo de personas trabajadoras en plataformas: los riders. Así, la norma establece que “se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.”

Lo cierto, sin embargo, bajo mi punto de vista (siempre abierto al debate), compartido con otros autores (como se puede apreciar en la anunciada entrada de Pérez del Prado), es que lo que menos impresión me causa de esta norma del ejecutivo es, precisamente, esta presunción de laboralidad hacia los riders. Norma sobre cuya redacción, aun con riesgo de parecer redundante, cabe hacer una precisión: excluye al resto de colectivos en análogas situaciones que no se dediquen al reparto o distribución, como puedan ser, por ejemplo, servicios a domicilio o de transporte de personas, más concretamente, los conductores de Uber o Cabify (salvo que entendemos que por mercancías también se hace alusión al colectivo bípedo).

Presunción de laboralidad centrada, por tanto, en este colectivo de reparto que, como es sabido, ya contaba con la conformidad de nuestro Tribunal Supremo, dada en sentencia de septiembre de 2020 (como bien apunta, además, el preámbulo de la propia norma cuando sostiene que “A través de una nueva disposición adicional vigesimotercera, y por acuerdo adoptado en la mesa del diálogo social, se traslada a la ley la jurisprudencia sobre esta materia, con el objetivo de que el Estatuto de los Trabajadores refleje estas nuevas realidades de forma clara”) y de las múltiples resoluciones de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (como también pone de manifiesto el propio preámbulo cuando recuerda: “La labor esencial realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuentra en el origen de buena parte de las sentencias que han resuelto a favor o en contra de la laboralidad de las prestaciones de servicios en plataformas digitales de reparto y que han culminado con la STS 805/2020, de 25 de septiembre”). Si hay algo inexplicablemente atractivo en la norma desde el punto de vista jurídico laboral (y que está siendo alabado en masa por la doctrina) debe ser el consentimiento (¿realmente tan necesario?) otorgado por la patronal, a través de la ratificación del acuerdo alcanzado el 10 de marzo de 2021, acerca de esta realidad. Realidad, por otro lado, vigorosamente puesta de manifiesto, repito, previamente tanto por la Inspección de Trabajo como por el Tribunal Supremo.

Más bien entiendo que la novedad introducida de mayor calado– y lo que realmente debiera dar nombre a la Ley (RD-ley)- es la modificación del artículo 64.4 del Estatuto de los Trabajadores, cuya nueva redacción impone la obligación de informar al comité de empresa “de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”. Esta modificación, me parece, es la verdadera protagonista de la norma.

La redacción del propio texto invita a pensar que la obligación de informar al comité de empresa no discrimina por colectivos y que, por ello, alcanza a todas las empresas cuya gestión de personal pivote sobre los algoritmos. Es por ello por lo que me parece intuir que la publicidad que se le está dando a este nuevo RD-ley falla en el tiro, apunta hacia una novedad no tan novedosa y relega a un segundo plano a otra, que sí es novedosa y que se sitúa incluso en un prisma superior respecto de las anteriores. Por dos razones: por lo relevante de la materia y por el alcance de la medida. Y es que el volumen de empresas que deberán pasar por esta nueva obligación es considerable y comprende un núcleo cuantitativo mucho mayor que el de las dedicadas exclusivamente al reparto de comida (o mercancías) y que supondrá, eminentemente, una mejora en las condiciones de las personas trabajadoras.

Ahora bien, de la puesta en práctica de la norma se pueden desprender también escenarios no tan positivos. Por ejemplo, el efecto de la norma se diluye si la empresa no cuenta con plantilla suficiente como para gozar de representación legal de los trabajadores (RLT) o, aun teniéndola, no se los haya designado. Otro escenario negativo recae sobre el resto de los colectivos que prestan sus servicios en plataformas gestionadas por un algoritmo y que no se hayan calificado formalmente como personas trabajadoras, ni gocen de presunción de laboralidad de ningún tipo, ni las empresas los consideren como tal. En este caso, esta nueva previsión no les será de aplicación, como es obvio: si no son personas trabajadoras no se les aplica el ET, ni pueden gozar de la representación de un comité de empresa que pueda ser informado. Vemos ilustrativamente como, en algunos escenarios, estamos ante “la pescadilla que se muerde la cola”. Es por ello por lo que, el profesor Pérez del Prado invita a llevar a término “Una regulación general y omnicomprensiva del trabajo en plataformas [que] resulta a todas luces necesaria”.

Y, ello, nos lleva a la siguiente reflexión sobre este precedente articulado mediante RD-ley: ¿van a necesitar las venideras resoluciones del Tribunal Supremo -y que reconozcan la laboralidad de otros colectivos homólogos- la aprobación posterior del correspondiente RD-ley (con el visto bueno de la patronal) para que se acate el fallo? Precisiones, todas, como no puede ser de otra manera, susceptibles de debatirse abiertamente.

Concluyo sumándome a los interrogantes expuestos y proponiendo, en un foro como este, dedicado al debate y a la reflexión, otros, ya que, este RD-ley “de información sobre el algoritmo”, deja en el aire cuestiones que han de ser resueltas en un plazo brevísimo de tiempo, como son: cómo se va a llevar cabo la información y consulta por parte del comité de empresa; qué formación deben tener los miembros del comité de empresa para poder ser un contrapeso eficaz en esta materia; o qué sucederá con las empresas sin comité de empresa.

Entrada publicada originalmente en el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

Los ERTE y su función

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En los últimos meses se han publicado un gran número de normas que afectan al Derecho del trabajo y de la Seguridad social. Además de ello, como es natural, los tribunales también se han pronunciado a través de interesantes fallos cuyo comentario, por sí mismo, bien podía haber sido objeto de una entrada en este Blog.

No obstante, lejos de pretender abarrotar esta entrada con las abundantes novedades legislativas y los variopintos pronunciamientos judiciales, me parece más prudente ofrecer una reflexión amplia sobre la situación general actual de crisis y analizar cómo se ha respondido ante ella; es decir, reflexionar sobre los mecanismos jurídico-laborales existentes y sus actualizaciones que han amortiguado el impacto brutal que la COVID-19 ha tenido en las relaciones laborales.

A menudo, entre el ruido mediático y las opiniones de unos y otros, se oye un tímido interrogante ante el que me parece necesario pararse: ¿han servido realmente de algo los ERTE?

No obstante, antes de proceder a responder a esta cuestión vamos a retroceder un paso: ¿qué es un ERTE? Los ERTE, que recordemos ya existían antes de la llegada funesta de la COVID-19 [se encuentran regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, desarrollado mediante el RD 1483/2012], son un mecanismo jurídico-laboral por el cual se permite a la empresa suspender o reducir la jornada de los contratos de las personas trabajadoras. Suspender, que no extinguir (no conviene confundirlos con los ERE [despidos colectivos]). Consecuentemente, es una medida temporal que, en condiciones anteriores a la pandemia, se justificaba cuando concurrían en la empresa alguna de los dos siguientes tipos de causas: (i) causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (causas ETOP), por un lado, o (ii) las derivadas de fuerza mayor, por otro.

Estas causas, sobre todo en relación con las derivadas por fuerza mayor, se fueron puntualizando tras la declaración del estado de alarma el pasado marzo de 2020, a través de los reales decretos que se fueron sucediendo. En este sentido, se fue moldeando la definición y el alcance de la fuerza mayor adaptándola a las difíciles circunstancias que estaban atravesando las empresas (cierres de centro de trabajo por orden gubernativa, falta de suministros, imposibilidad de poner sus productos en circulación, …). Por otro lado, se incluyeron exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social a cargo de la empresa (esto permitía, en el caso de las suspensiones de contrato, reducir costes empresariales al no abonar, por un lado, el salario de las personas trabajadoras y tampoco el coste derivado de las aportaciones sociales a la Seguridad Social -o un porcentaje, al menos-) y se garantizó el cobro de la prestación por desempleo a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE al eliminar ciertos requisitos para el acceso al cobro de la misma.

Adicionalmente, se previó, incluso, un permiso retribuido obligatorio recuperable (con un plazo inicial previsto para su recuperación de hasta el 31 de diciembre de 2020) en la etapa más dura del confinamiento para facilitar el paro generalizado de la actividad con el objetivo de frenar la propagación del virus, protegiendo a las personas trabajadoras y a las empresas. Los contratos temporales de las personas trabajadoras afectadas por un ERTE fueron “congelados” de modo que se suspendió el transcurso del plazo estipulado en el mismo, para el que habían sido formalizados, de manera que, al reanudar la actividad, quedase tanto tiempo de contrato como tiempo quedaba al momento de la afectación al ERTE. En suma, toda una batería de reglas nuevas para acomodar un mecanismo que ya existía a una realidad inesperada.

Se introdujeron, también, limitaciones a los despidos objetivos derivados de, digámoslo así, causas COVID y se introdujo una penalización para aquellas empresas que despidieran a alguna de las personas trabajadoras que hubiesen estado afectadas por un ERTE en un plazo determinado, lo que se conoce como compromiso de mantenimiento del empleo o clausula de salvaguarda del empleo.

El grueso de estas medidas, que tenían una duración inicial limitada, se han ido prorrogando hasta, en estos momentos, el 31 de enero de 2021. No obstante, hay ya voces que plantean la necesidad de prorrogar estas medidas hasta la Semana Santa de 2021 o, incluso, hasta el 31 de mayo de 2021.

Fijado lo anterior, volvamos a la pregunta antes planteada: ¿han funcionado los ERTE?

Tras al análisis de todo lo expuesto parece que repunta una respuesta afirmativa, ¿por qué? Sobre todo, porque no se ha destruido empleo o, al menos, no todo el empleo afectado por la coyuntura sanitaria. Porque las personas trabajadoras, cuya actividad se suspendió por el impacto de la COVID-19, han mantenido una renta (la prestación por desempleo), siguen cotizando y no han perdido el trabajo. Es decir, están integrando estas lagunas de remuneración y cotización a la espera de reintegrarse a su puesto cuando cese la causa que originó la suspensión. No debemos obviar, sin embargo, las penurias que han pasado muchas de estas personas trabajadoras hasta que han cobrado la prestación (en ocasiones, meses); ello debido, con carácter general, no tanto a la regulación contenida en la norma, sino a una falta de medios humanos y materiales por parte de la administración para gestionar las solicitudes (quizá cabría plantearse si, siendo conocida esta situación por parte del Gobierno, no se generó, por parte de la norma, un escenario de difícil cumplimiento).

¿Qué hubiera supuesto la ausencia de ERTE (y de su actualización por la COVID 19)? Pues un aluvión de despidos colectivos (ERE). Destrucción de empleo. La tasa de desempleo ahora mismo es del 16,26%. Antes de la pandemia era del 13,9%. Esta subida, de casi 2,5 puntos, hubiera sido mucho mayor sin la aplicación (cuasi obligatoria, recordemos que se limitaron los despidos por esta causa y se estableció una clausula de salvaguarda del empleo) de los ERTE. Baste recordar de donde venimos: en el año 2013, tras la brutal llegada de la crisis económica de 2008, la tasa de desempleo alcanzó el 26%. Para las empresas también supone un alivio. Tienen opciones de subsistir sin tener que cerrar. Pueden adaptar sus necesidades productivas y organizativas. En otras circunstancias muchas empresas ya no existirían, con estos mecanismos y su adaptación a la situación de crisis sanitaria tienen más posibilidades. Es cierto que, en multitud de empresas, es imposible obtener ingresos como para mantener unas cuentas exactamente iguales a las que se obtuviesen previa crisis o cumplir los objetivos propuestos a principio de año, pero no deja de ser un soporte para amortiguar el impacto de una crisis intempestiva y violenta como la que estamos viviendo, de eso se trata.

Y, otro interrogante ya casi respondido: ¿puede un ERTE derivar en un despido colectivo? Según está recogido ahora mismo en la norma, no. Recordemos que hemos dicho que los despidos por causas COVID-19 están limitados. Esta limitación, que no prohibición, ha traído consigo algunos de los pronunciamientos que enunciaba al principio. Como sea, ahora mismo no se contempla una transición natural desde los ERTE a los ERE, lo que no quiere decir que la práctica o la realidad se imponga a la norma y volvamos de nuevo a los expedientes de hace unos años. Confiemos en que no.

Ahora bien, por otro lado, ¿cuánto pueden alargarse los ERTE? Una noticia reciente avanzaba que el Banco de España advierte que si la crisis sanitaria se extiende mucho más los ERTE perderán eficacia. Como acabamos de adelantar, la realidad empieza a pronunciarse y algunas empresas en las que se acordó un ERTE están barajando ya la posibilidad de aplicar un despido colectivo. Es más, algunas de ellas parece que están ya devolviendo las exoneraciones de las cuotas sociales percibidas de cara a no ser sancionadas por incumplir la clausula de salvaguarda de empleo. Esperemos que la solución a la crisis este cerca, no en forma de despido colectivo, sino de vacuna y tratamiento. Solo después de acabar con la crisis sanitaria podremos valorar cómo superar, lo más indemnemente posible, la crisis económica.

La cuestión, quizá, no era si los ERTE han funcionado, sino ¿hasta cuándo?

Entrada publicada originalmente en el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid el 18 de diciembre de 2020.