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Ana de la Puebla Pinilla

RDL 32/2021: el fin de los contratos temporales que conocíamos. Régimen transitorio hasta su definitiva desaparición

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La profesora de la Puebla Pinilla ha publicado recientemente una entrada en los Briefs de la AEDTSS analizando la reforma en la contratación temporal operada por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Esperamos que disfrutéis de su lectura.

La Reforma Laboral de 2021: elogio de la sensatez

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Los profesores Mercader Uguina y de la Puebla Pinilla han publicado una nueva entrada en el Blog El Foro de Labos con ocasión de la publicación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Esperamos que disfrutéis de su lectura:

Esta entrada ha sido elaborada por los profesores Jesús R. Mercader Uguina y Ana de la Puebla Pinilla

La sensatez en la vida y en el Derecho no suele ser, desgraciadamente, la regla que marque el actuar de las personas y, menos aún, en una sociedad acelerada en la que es difícil que las decisiones se adopten con la pausa y el sosiego necesario. Por eso creemos que debemos valorar muy positivamente la reforma laboral que hoy publica el Boletín Oficial del Estado que es, ante todo, sensata, razonable y prudente. La misma ha sido fruto de un largo y complejo proceso de negociación en la que los interlocutores sociales han tenido el enorme mérito de conseguir consensos sobre materias sensibles y alcanzar un acuerdo en un terreno tan complejo y sinuoso, cualquiera que sea el momento en el que se produzca, como lo es el laboral. Que Gobierno y, en particular, los responsables del Ministerio de Trabajo, UGT, CC.OO, CEOE y CEPYME hayan conseguido ese punto de equilibrio, en un contexto tan difícil como el actual, es un mérito incuestionable que no solo ayuda a nuestro debilitado mercado de trabajo sino que fortalece nuestro entero sistema democrático.

La COVID-19 si ha tenido alguna virtud ha sido la de concienciarnos a todos de que es necesario abandonar posiciones maximalistas y de que debemos remar en la misma dirección. El espíritu de diálogo resultó ya fundamental en la brillante gestión laboral de la pandemia a través de la normativa de emergencia, un espíritu que estuvo en su base desde el primer momento y que se materializó a través de los sucesivos Acuerdos en Defensa del Empleo. Una interlocución que, en palabras de la Exposición de Motivos del RD-L 24/2020, constituye una “pieza fundamental para la reconstrucción y el fortalecimiento del mercado de trabajo, con el objetivo de conseguir una recuperación eficiente, pero también justa, equitativa, inclusiva y con vocación de futuro”. Estos acuerdos crearon una auténtica red permanente para la gestión negociada de la crisis y ha sido precisamente en ese marco de entendimiento, que ha tenido otros relevantes ejemplos, en el que se ha fraguado la actual reforma laboral.

El resultado de todo ello es un conjunto de respuestas coherentes y de futuro (como decía Jesús Cruz en su artículo de ayer en El País, “Una reforma estructural con futuro”) para nuestro mercado de trabajo. Un mercado débil y precario que se encontraba necesitado de atención y de mecanismos que le ayudaran a, lentamente, cambiar la consolidada cultura de la temporalidad por otra en la que la indefinición comience a ser la regla. Por ello, la apuesta por la contratación indefinida, el relevante papel que se otorga al trabajo fijo discontinuo, la reformulación del contrato fijo de obra, el control equilibrado sobre los tipos de contratos temporales (eliminando del campo de juego el de obra o servicio determinado) o, en fin, una muy meditada reconstrucción de los contratos formativos son los cimientos sobre los que se arma la apuesta por un modelo de flexiseguridad socialmente responsable.

Una reforma que viene a consolidar, también, modelos exitosos como los ERTE, que han ayudado en los dos últimos años a contener la destrucción del empleo y garantizar la estabilidad de muchos miles de puestos de trabajo. Un acierto es, sin duda, esta apuesta. Y, en esta línea, se da luz a nuevos instrumentos de adaptación no traumática frente a las crisis como el Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización de empleo que puede resultar una excelente herramienta para enfrentarnos a los cambios que el sistema productivo va a vivir en los próximos años como consecuencia de la transformación digital. Dos apuestas por la conservación y no por la destrucción del empleo como medidas preferentes para enfrentarse a cualquier necesaria readaptación que exija, ahora y en el futuro, nuestro tejido productivo.

La necesidad de reformar algunos aspectos de la normativa existente en materia de negociación colectiva era una necesidad, como lo era también establecer mecanismos que moderaran los excesos oportunistas que se habían producido en los ámbitos empresariales de negociación. La apuesta por convertir el convenio de sector en un referente en lo salarial (limitación de la prioridad aplicativa de los convenios de empresa o  determinación del convenio aplicable a contratas y subcontratas) o la resurrección de la regla clásica de conservación del convenio en situaciones de ultraactividad, son soluciones acordadas, no lo debemos olvidar, fruto de largas, extensas y profundas reflexiones. Estamos seguros que los puntos de equilibrio no han sido fáciles de alcanzar y, seguramente, han existido renuncias e incluso alguien pueda pensar que ha cedido o admitido demasiado. Pero en eso consiste el verdadero diálogo y, por otra parte, esa insatisfacción, como apuntaba Mario Barros en su artículo de ayer en El Confidencial “La reforma laboral del consenso”, es, seguramente, “sinónimo de un buen acuerdo”.

La norma se acompaña de varias disposiciones que vienen a apuntalar desde la Seguridad Social las líneas básicas diseñadas por la norma. Como la norma también refuerza la función de control y vigilancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Nadie duda de la voluntad de cumplimiento de la normativa laboral por las empresas españolas que en muchos casos han dado ejemplo de compromiso con el empleo en el momento que estamos viviendo. Pero no está de más establecer mecanismos sancionadores que ayuden a comprender a los menos responsables los riesgos de sus actuaciones.

Frente a los modelos de reformas unilaterales que han jalonado nuestra historia, una reforma laboral sin vencedores ni vencidos es una buena noticia. En una civilización de la conversación, consciente de la potencialidad del progreso que, como explicó Dahrendorf, conlleva el conflicto, la solución dialogada de los problemas resulta la vía natural de canalización de la contraposición de intereses, máxime si se trata de un ámbito como el laboral, donde el diálogo social y el acuerdo son las señas de identidad de un modelo social democrático, avanzado y maduro. Un valor esencial que resulta especialmente reseñable cuando los puntos de acuerdo remiten a principios como la consecución de un mercado de trabajo robusto en el que la indefinición de sus contratos de trabajo sea la regla y no la excepción; donde se apuesta abiertamente por la conservación del empleo en cualquier contexto de crisis y, en el que, en fin, se pretenden garantizar unas condiciones de trabajo dignas a todos los que contribuyen con su trabajo al desarrollo de la actividad económica.

Cuando andábamos buscando el espíritu de la transición y recuperar sus consensos, esta reforma parece indicarnos que vamos por buen camino. A partir de este momento, los intérpretes entraremos a valorar sus contenidos. Seguramente destacaremos lagunas, contradicciones e indeterminaciones y echaremos de menos la dorada precisión que solo se alcanza en el cielo de los conceptos pero, precisamente, en eso consiste la labor del jurista. En todo caso, no deberemos olvidar, ni tampoco lo deberían hacer los jueces y Tribunales, que una norma como la presente deberá ser interpretada a la luz de la fecunda confianza mutua que ha servido de base a los interlocutores sociales para alcanzar el acuerdo.

El acuerdo con los representantes de los trabajadores blinda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo…. pero no siempre (Comentario a la SAN de 11 de noviembe de 2021)

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La profesora de la Puebla Pinilla ha publicado recientemente en el Blog El Foro de Labos una entrada en la que reflexiona sobre la reciente SAN, de 11 de noviembe de 2021, que analiza el acuerdo con los representantes de los trabajadores en relación con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Esperamos que disfrutéis de su lectura:

En la regulación de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, el art. 41.4 ET establece que, si el periodo de consultas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores finaliza con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas de carácter económico, técnico, organizativo o de producción, y la decisión empresarial solo podrá ser impugnada por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo blinda por tanto la decisión empresarial y la protege frente a impugnaciones fundadas en la inexistencia o insuficiencia de la causa alegada. Se incentiva así la participación de los representantes y la obtención de un acuerdo como fórmula más eficaz para las decisiones modificativas empresariales.

Hasta el momento, las decisiones judiciales habían acogido acríticamente esta previsión legal y asumían la concurrencia y suficiencia de las causas cuando la modificación sustancial iba precedida de un acuerdo. Sin embargo, la reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2021 (St. nº 239/2021) pone en cuestión la automática aplicación de la presunción del art. 41.4 ET y anula una modificación sustancial acordada con los representantes en el periodo de consultas por considerar que la motivación alegada no respondía a ninguna de las causas que la norma contempla como justificativas de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Una decisión sin duda novedosa que podría abrir una nueva vía para la impugnación de los acuerdos sobre modificaciones sustanciales. Veamos con detalle los antecedentes y el contexto que, lógicamente, son esenciales para la decisión judicial.

El conflicto que subyace a la SAN de 11 de noviembre de 2021 está relacionado con las consecuencias y vicisitudes que han acompañado a la negociación del V Convenio Colectivo del grupo ENDESA. La denuncia del anterior Convenio del citado grupo empresarial y el largo proceso de la negociación del actualmente vigente tuvieron una amplia repercusión mediática, como también la tuvo su resolución mediante un Laudo arbitral emitido por Manuel Pimentel. La firma del V Convenio colectivo cerró los debates y controversias que habían prorrogado la negociación, en particular las referidas a las ayudas sociales que venían disfrutando los trabajadores del grupo y que habían focalizado en gran medida los desencuentros durante la negociación, tanto para el personal en activo como para los pasivos del grupo de empresas. En dicho V Convenio se reorganizaron las citadas ayudas, entre otras las referidas al beneficio social de suministro eléctrico para los empleados y a la ayuda de estudios.

Lógicamente las condiciones laborales del personal excluido de convenio de las empresas que integran el grupo no se vieron afectadas por la pérdida de vigencia del IV Convenio colectivo, al menos aquellas reguladas en acuerdos aplicables exclusivamente a este personal. Pero, a raíz de la entrada en vigor del V Convenio colectivo del grupo, la dirección de la compañía decidió reordenar los beneficios sociales reconocidos al personal excluido del convenio para “adecuar aquellos beneficios de ese personal a la regulación contemplada en dicho Convenio”. Con esa finalidad inició un periodo de consultas que concluyó con un acuerdo por el que se decidía aplicar a dicho personal el beneficio social de suministro eléctrico de empleado y la ayuda de estudios en los términos previstos en el Convenio, más restrictivos que los que este personal venía disfrutando.

La decisión es impugnada por uno de los sindicatos que, por no estar de acuerdo con el procedimiento seguido, desistió de participar en el periodo de consultas y de suscribir el acuerdo. Además de razones de carácter procedimental sobre la composición de la comisión negociadora, que la Audiencia Nacional rechaza, el sindicato demandante alega que las razones en que la compañía basa su decisión modificativa no constituyen causas organizativas de modo que no son válidas para justificar la modificación sustancial. Y este argumento es el que la Audiencia Nacional acoge para estimar la demanda y declarar la nulidad de la modificación sustancial.

Efectivamente, la compañía había alegado como fundamento de la modificación de los beneficios sociales reconocidos al personal fuera de convenio la situación de trato desigual que se había generado como consecuencia de la aplicación del V Convenio colectivo del grupo entre los trabajadores sometidos al Convenio y los excluidos del mismo. Mientras los primeros habían visto sus beneficios sociales alterados o suprimidos, el personal fuera de Convenio mantenía un régimen más favorable. Esta situación motiva la decisión empresarial de homogeneizar al colectivo de excluidos de convenio con los trabajadores afectados por la norma convencional, que la compañía justifica en causas organizativas o productivas.

Pues bien, para la sentencia de la Audiencia Nacional, ninguno de estos propósitos responde a las causas que legitiman una modificación sustancial pues “ni reduciendo el consumo energético ni equiparando los beneficios sociales del personal fuera de convenio con el de convenio, se palían déficits o desajustes posibles en los productos que ENDESA suministra al mercado ni se introducen novedosos criterios ni en los sistemas y métodos de trabajo ni en el modo de organizar la producción”. Es, concluye la sentencia, la política empresarial de excluir a los directivos del Convenio lo que determina que no se les aplique la norma convencional, resultando paradójico que sea la empresa, causante de esa diferencia de trato entre ambos colectivos, la que ahora apela a tal situación para modificar las condiciones laborales.

El razonamiento jurídico es irreprochable, por más que el resultado suponga la perpetuación de unas condiciones más favorables para el colectivo de directivos excluidos del convenio, en un contexto en el que el resto de la plantilla debe soportar el recorte de sus beneficios sociales.

Con todo, lo más innovador de la sentencia se refiere a la cuestión suscitada al inicio de este comentario. Y es que, como se señaló, la modificación de las condiciones laborales se decidió tras alcanzar un acuerdo con la representación mayoritaria de los trabajadores, acuerdo que blinda las causas e impide la valoración judicial sobre las mismas. Es aquí donde la Sentencia de la Audiencia Nacional aporta un argumento novedoso para justificar la desestimación del recurso: para el Tribunal, el art. 41.4 ET “debe interpretarse en el sentido de que la presunción opera en relación a la concurrencia de las causas justificativas, pero no en relación a la consideración de que la causa invocada pueda ser o no una causa que justifique la medida”. En otras palabras, “si la causa no responde a razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, la presunción no puede operar y además se estaría actuando en fraude de ley pues lo que se pretenden en tal caso es modificar una condición desvinculada de las causas invocadas y se estaría realizando un acto sin la cobertura normativa precisa”.

La solución alcanzada abre una nueva vía para la valoración y enjuiciamiento de las decisiones empresariales de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y posiblemente de cualesquiera otras decisiones fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. El art. 41.4 ET impide al Tribunal, cuando hay acuerdo, cuestionar la suficiencia o existencia de los motivos alegados por la empresa como fundamento de su decisión. Pero, conforme a la sentencia de la Audiencia Nacional, no alcanza a evitar que valore si esos motivos son subsumibles en las causas legalmente previstas. La propuesta es, sin duda, interesante, entre otras razones porque pone en cuestión la interpretación pacíficamente admitida de que el acuerdo durante el periodo de consultas permite presumir no solo la suficiencia de las causas alegadas sino también su existencia, al margen de su concreta calificación como económicas, técnicas, organizativas o productivas. Pero también porque transita por un camino hasta ahora escasamente explorado cual es de la nulidad de las modificaciones sustanciales por fraude de ley, fraude que consiste en recurrir al procedimiento del art. 41 ET para adoptar decisiones fundadas en causas que la norma no considera atendibles para modificar las condiciones laborales de los trabajadores.

Seguiremos atentos al recorrido de esta sentencia que, con seguridad, será objeto de recurso ante el Tribunal Supremo.

La prórroga de los ERTE piensa en el futuro. El RDL 18/2021: entre las tradicionales dudas interpretativas y el protagonismo de la formación

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La profesora de la Puebla Pinilla, junto con el profesor Mercader Uguina, han publicado recientemente una entrada en el Blog El Foro de Labos sobre la más reciente prórroga de los ERTE.

Esperamos que disfruten de su lectura:

El miércoles 29 de septiembre de 2021 se publicaba en el BOE el RDL 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo. En él se acoge íntegramente el contenido del VI Acuerdo Social en Defensa del Empleo (VI ASDE), alcanzado entre gobierno, sindicatos y patronal, por el que se prorrogan las vigentes medidas extraordinarias referidas a los ERTE vinculados con la COVID-19, así como las relativas a cotización y protección por desempleo. En el RDL 18/2021 se establecen, además, las bases de lo que pretende ser el futuro mecanismo de sostenibilidad del empleo postpandemia.

En lo esencial, el RDL 18/2021 mantiene el conjunto de medidas que han venido diseñándose para hacer frente a la crisis laboral generada por la pandemia del COVID-19 (analizadas en este foro aquí y aquí, entre otras entradas) pero se introducen importantes factores renovadores de la concepción tradicional de los ERTES y, muy en particular, se inaugura una nueva filosofía que pone el acento en la formación como elemento fundamental para enfrentarse a una realidad que transciende del actual escenario COVID-19 y que sitúa la mirada en los intensos cambios que se avecinan en el futuro del empleo.

Pese a estas novedades, la nueva prórroga traza, como no podía ser de otra manera, importantes hilos de continuidad con los elementos que, tan eficazmente, han ayudado a servir como instrumento de contención de la destrucción del empleo. No obstante, en coherencia con la favorable evolución de la pandemia, se comienzan a introducir importantes matices que van a servir progresivamente para dar paso a la normalidad postpandemia. Así, frente a la regulación contenida en los anteriores Real Decretos-leyes, que preveían su prórroga automática sin exigencias añadidas, el RDL 18/2021 contempla ahora una primera prórroga hasta el 31 de octubre de 2021 también automática, pero establece una segunda prórroga hasta el 28 de febrero de 2022 “condicionada” a la presentación de una solicitud expresa por la empresa o entidad titular. Algunas comunidades autónomas han publicado ya un modelo de solicitud detallando su contenido y el procedimiento a seguir para su presentación. Es el caso de Galicia, cuyo Diario Oficial publicaba el 1 de octubre de 2021 la ORDEN de 30 de septiembre de 2021 por la que se regula el procedimiento y se aprueba y se da publicidad al modelo de solicitud de prórroga de expedientes relativos a procedimientos de regulación de empleo vinculados a la COVID-19 vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021 (código de procedimiento TR820H).

En cualquier caso, la solicitud ha de venir acompañada de “una relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 de cada una de las personas trabajadoras, debidamente identificadas en relación con cada uno de los centros de trabajo”. Un buen instrumento de control antifraude que si bien mantiene el silencio positivo (pese a la inicial inclinación de la Administración a componer un sistema de silencio negativo) prevé la denegación en caso de no ir acompañada de la citada documentación. Una finalidad de control subrayada por el hecho de que no se ha previsto una posible subsanación de las carencias documentales que podrían determinar la resolución negativa por la autoridad laboral y porque, además, la autoridad laboral ha de remitir la solicitud a la ITSS, a los efectos que procedan.

Este sistema de doble prórroga se aplica, con las condiciones señaladas, tanto a los ERTE por fuerza mayor vigentes a fecha 30 de septiembre de 2021, -los basados en el art. 22 RDL 8/2020 y los ERTE por impedimento o limitación de actividad- como a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el art. 23 RDL 8/2020 (art. 1 RDL 18/2021). Para estos últimos ERTE se añade la exigencia de que a la documentación requerida con carácter general se adjunte, además, “informe de la representación de las personas trabajadoras con la que se negoció aquel”. La literalidad de la norma impone un régimen verdaderamente sorprendente de “prórroga” para los ERTE por causas ETOP.

Y es que se plantean múltiples dudas en relación a cuál deba ser la significación de esa “prórroga” en aquellos casos en los que los ERTES ETOP tengan pactada una duración que trascienda el período de vigencia del RDL 18/2021. En estos casos, y para dar coherencia a la norma, ¿no sería más propio hablar de una exigencia de suministro documental adicional al existente que debiera trasladarse a la autoridad laboral? Pero, si así fuera, eso no sería realmente una prórroga si por tal entendemos la continuación de la validez de un acuerdo una vez producido el hecho que debería ponerle fin. Más dramáticos serían los efectos si, por el contrario, consideráramos que estamos en presencia de una auténtica “prórroga” pues en este caso el RDL 18/2021 estaría prescindiendo de la autonomía colectiva, al obviarse por una parte los términos de duración del ERTE que hubieran sido fijados por las partes en el momento de su negociación y, por otra, al no requerirse que el citado “informe” de los representantes de los trabajadores sea favorable a la misma. Cierto es que los representantes pueden impugnar la prórroga del ERTE cuando este se acaba extendiendo más allá de lo que se hubiera pactado o de lo que la empresa decidió unilateralmente. La duda sería si, además, dicha impugnación debería dirigirse frente a la autorización administrativa que la aceptó.

Para el caso de que se adopten nuevas restricciones y medidas de contención sanitaria por las autoridades competentes se prevé la posibilidad, bien de solicitar nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad (art. 2.1 RDL 18/2021), bien de transitar desde un ERTE por impedimento a uno de limitación o viceversa (art. 2.2 RDL 18/2021). En este segundo caso no es preciso tramitar una nueva solicitud de ERTE pero las empresas están obligadas: 1º) a comunicar el cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadoras afectadas, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente y a la representación legal de las personas trabajadoras, y 2º) a presentar una declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 2.3 RDL 30/2020.

El diseño y regulación de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social también ofrece nuevas señas de identidad. En lo esencial, la exoneración de cuotas se reserva, como venía ocurriendo hasta el momento, para los ERTE por limitación o impedimento, para los ERTE por fuerza mayor basados en el art. 22 RDL 8/2020 -siempre que se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o de empresas integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las anteriores- y, en fin, para las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten desde un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción entre el 1 de octubre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. Se mantiene también la aplicación de distintos porcentajes de exoneración en función de la plantilla de la empresa, aunque ahora el número de trabajadores que marca la diferencia es 10, y no 50 como venía aplicándose hasta el momento.

Desaparece, sin embargo, la exención en la cotización que se reconocía, para algunos ERTE por fuerza mayor, respecto de los trabajadores reincorporados a la actividad, de modo que ahora solo procede la exoneración de cuotas respecto de los trabajadores afectados por la suspensión del contrato o por la reducción de la jornada. Y, como novedad, se añade una ventaja en la cuantía de la exoneración vinculada al desarrollo por la empresa de actividades formativas dirigidas a los trabajadores afectados por el ERTE, de manera que las empresas que realicen tales acciones formativas se benefician de un mayor porcentaje de exoneración (art. 4.1 RDL 18/2021).

Esta es, sin duda, la gran novedad que incorpora el RDL 18/2021, que incentiva a las empresas para que inviertan en la formación de sus trabajadores, priorizando las acciones formativas dirigidas a atender las necesidades reales de la plantilla y a mejorar sus competencias digitales, aunque la formación no tenga relación directa con la actividad que desarrollan en la empresa. Se atiende así a la finalidad de evitar la descualificación de los trabajadores, manteniendo su vinculación con la empresa durante la suspensión de sus contratos o la reducción de su jornada, a la vez que se mejora su empleabilidad fuera de la empresa. Probablemente la negra sombra de la duda del impacto que la transformación tecnológica puede producir de manera inmediata en importantes sectores de actividad anime a los interlocutores sociales a favorecer migraciones de empleo a otros sectores de actividad. Hace unos meses un informe del Banco de España ponía de manifiesto que en los trabajadores de las ramas más afectadas por las suspensiones de empleo derivadas del COVID-19, la proporción de mujeres, de jóvenes y de colectivos con menos formación, escasa experiencia y contratos temporales resultaban especialmente elevadas.

El RDL 18/2021 fija la duración mínima de las horas de formación, variable en función de la plantilla de la empresa, y señala como plazo máximo para la prestación efectiva de las acciones formativas el 30 de junio de 2022 (art. 3.3 RDL 18/2021), previsión contradictoria, sin embargo, con la afirmación de que “Dichas acciones formativas deberán desarrollarse para cada una de las personas afectadas por el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022” (art. 3.1 RDL 18/2021).

Además de los beneficios en materia de exoneraciones, las empresas que formen a los afectados por los ERTE tendrán derecho a un incremento en el crédito para las acciones formativas, incremento que será financiado a través de una aportación extraordinaria al presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

Por lo demás, se prorroga la vigencia, también hasta el 28 de febrero de 2022, de las ya conocidas limitaciones vinculadas a todos los ERTE derivados de la COVID-19: se mantienen las restricciones en el acceso a las horas extraordinarias, a nuevas contrataciones y a externalizaciones de la actividad; se extiende la limitación de despido por causas COVID-19  y la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales; se mantienen los límites al reparto de dividendos y en el acceso a las ayudas para las empresas domiciliadas en paraísos fiscales y se contempla también la prórroga del plan MECUIDA. Por su parte, las empresas que disfrutan de exoneraciones en la cotización durante la vigencia de los ERTE, asumen un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se iniciará cuando finalicen los compromisos de empleo adquiridos por disfrutar de exoneración de cuotas en periodos anteriores.

El RDL 18/2021 mantiene igualmente, hasta el 28 de febrero de 2022, las previsiones extraordinarias en materia de protección por desempleo de las personas trabajadoras. A tal efecto se dispone que los trabajadores en ERTE seguirán disfrutando de la exención del periodo de carencia para el acceso a la prestación por desempleo. También del denominado “contador a cero” que se amplía de manera extraordinaria hasta el 1 de enero de 2023. Las bases reguladoras de las personas trabajadoras, sobre las que se calculan las prestaciones, se incrementan del 50 al 70% para las personas beneficiarias que hayan consumido 180 días. Se mantienen también los beneficios para las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial y la prestación extraordinaria para las personas fijas discontinuas.

El RDL 18/2021 se cierra con la regulación de medidas extraordinarias para las empresas y personas trabajadoras de las Islas Canarias afectadas por la erupción volcánica en la zona de Cumbre Vieja. La actividad económica desarrollada en estas zonas se ha visto detenida por completo, lo cual arroja una situación similar a la ocasionada por la COVID-19 en lo que respecta a las consecuencias para las empresas y las personas trabajadoras. Por esta razón, las medidas previstas remiten a la tramitación de ERTE por fuerza mayor, al amparo del art. 47.3 ET, incorporando medidas de flexibilización en el procedimiento y, en sintonía con la regulación de los ERTE por fuerza mayor COVID-19, fijando exoneraciones en la cotización empresarial y asegurando la protección por desempleo de los trabajadores afectados. ¿Será la erupción volcánica una metáfora de los nuevos tiempos que se avecinan para el empleo? Ideas de destrucción, creación y transformación de nuevos espacios geológicos nos trasladan imágenes que, probablemente, anticipan las que estamos empezando a atisbar también para el mundo del trabajo.

Vacaciones y déficits de plantilla: ¿puede recurrirse a la contratación temporal para sustituir al personal en vacaciones?

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La profesora de la Puebla Pinilla ha publicado una reciente entrada en el Blog El Foro de Labos en la que trata un tema muy actual como es el relativo al de las vacaciones y los déficits de plantilla.

Disfruten con su lectura:

Desde el mismo momento de su constitución, el actual Gobierno anunció una profunda reforma del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras instituciones, afectaría a la regulación de la contratación laboral (los objetivos en esta materia se recogían, ya a finales del 2019, en el documento Coalición progresista, Un nuevo acuerdo para España). La emergencia generada por el COVID-19 aparcó cualquier proyecto de reforma y los esfuerzos del gobierno, sindicatos y patronal se concentraron en articular las medidas necesarias para hacer frente al impacto laboral de la pandemia. Actualmente, una vez que la situación sanitaria va quedando bajo control, se han retomado las iniciativas reformadoras y ya está sobre la mesa de negociación la posible reforma de la contratación temporal. Una reforma ineludible e inaplazable dados los elevados y persistentes índices de temporalidad que caracterizan a nuestro mercado de trabajo y las llamadas de atención recibidas desde la Unión Europea para corregir esta situación.

Tiempo habrá de analizar y valorar las decisiones que al respecto se vayan tomando. Mi objetivo, en este momento, es advertir que, antes de que la reforma legal llegue, algo se está moviendo ya en el marco de la contratación temporal. Se trata de cambios con un evidente impacto en el uso de los contratos de duración determinada, que vienen de la mano de diversos pronunciamientos judiciales que alteran interpretaciones consolidadas y sostenidas durante largos años y que habían actuado como un factor de legitimación del uso de la contratación temporal.

Significativa es, en este sentido, la STS de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4383), que había venido precedida de algunos pronunciamientos que anticipaban un cambio en la interpretación judicial sobre el uso de la contratación temporal vinculada a la celebración de contratas y subcontratas. La citada sentencia da un vuelco a su propia doctrina para rechazar la licitud de acudir al contrato de obra o servicio “cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso”.  No menor impacto tendrá la STS de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454) en la que se rectifica la aplicación que venía haciendo de su propia doctrina en relación a la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector público.

En esta misma línea de contención del uso abusivo de la contratación temporal se mueve otra serie de pronunciamientos judiciales que han ido progresivamente limitando el recurso a la contratación temporal para sustituir a trabajadores durante el disfrute de sus vacaciones. Una cuestión de la mayor actualidad, máxime en estas fechas de inicio de periodo estival donde las empresas afrontan una disminución de la mano de obra disponible como consecuencia de las vacaciones de sus empleados.

Hasta fechas recientes, la doctrina judicial no se había cuestionado el recurso a la contratación temporal para sustituir al personal durante el disfrute de sus vacaciones. El debate se centraba en torno al tipo o modalidad contractual adecuada, cuestionándose la adecuación del contrato de interinidad frente al eventual. Las SSTS de 12 de junio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:4643), de 9 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:6544) y de 26 de marzo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1819), entre otras, abordaron esta cuestión afirmando que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha. De ahí se derivaba que no cabe la celebración de un contrato de interinidad para sustituir al personal durante sus vacaciones. Pero ello no suponía ni mucho menos que la contratación temporal no fuera posible. El Tribunal Supremo admitía que el descanso de una parte de la plantilla podía generar un déficit de fuerza laboral que actúe como una “acumulación de tareas” y legitime la celebración de contratos eventuales.

Esta doctrina judicial permisiva con la contratación temporal para sustituir a trabajadores en vacaciones se ha mantenido también en suplicación, donde se ha sostenido que el error en la identificación del tipo de contrato -cuando se recurre a un contrato de interinidad en lugar de al contrato eventual- no determina la apreciación de fraude ni la conversión del trabajador en indefinido, siempre que la causa de temporalidad que legitima la contratación de duración determinada exista realmente y justifique la contratación temporal.

Las más recientes SSTS de 30 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3733) y de 10 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3833) suponen un cambio de rumbo en esta interpretación, cambio que también en este caso había sido anticipado en anteriores pronunciamientos. La citada STS de 26 de marzo de 2013 ya había advertido que “con independencia de la adecuación de las vacaciones de la plantilla para justificar la existencia de una acumulación de tareas, lo cierto es que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla”. De modo tal que no es suficiente la mera y abstracta invocación de vacaciones o permisos de la generalidad de la plantilla para entender acreditada la causa que legitima la celebración de un contrato eventual.

Los pronunciamientos mencionados del 2019 y 2020 no solo inciden en esta idea sino que incrementan el rigor en la exigencia de acreditación de la concurrencia de causas extraordinarias que legitimen la contratación eventual. Advierten estas sentencias que “la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es pues ajustada a derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar”.

Se trata, y es preciso advertirlo, de sentencias dictadas en relación con la contratación laboral por administraciones u organismos públicos que, como se sabe, presenta sus propias peculiaridades. Pero los argumentos empleados por el Tribunal Supremo para limitar el recurso al contrato eventual como instrumento disponible para afrontar las ausencias de trabajadores por vacaciones son plenamente aplicables en el marco de las empresas privadas.

A la luz de estos pronunciamientos cabe concluir que si bien no se excluye totalmente el uso de los contratos eventuales en los casos que se analizan sí se exige, para evitar la apreciación de fraude, algo más que la mera alegación de déficit de plantilla por vacaciones. Tampoco parece suficiente la mera identificación de los trabajadores que disfrutan de vacaciones ni la coincidencia de la finalización de su descanso con la extinción del contrato temporal. Apunta el alto Tribunal, y no le falta razón, que las vacaciones forman parte de la normalidad del desarrollo de la prestación de trabajo y ha de ser, por ello, contemplada por la empresa en la organización de sus recursos a lo largo de todo el año. Parece pues que la contratación eventual para cubrir la actividad de los trabajadores durante sus vacaciones requiere una justificación específica que permita acreditar esa situación excepcional de acumulación de tareas, más allá de la que deriva única y exclusivamente de las vacaciones de trabajadores concretos de la plantilla.

Acuerdos individuales tras despido colectivo: ¿la nulidad o improcedencia del despido colectivo afecta a los acuerdos individuales?

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Acuerdos individuales tras despido colectivo: ¿la nulidad o improcedencia del despido colectivo afecta a los acuerdos individuales?

La finalización sin acuerdo del periodo de consultas previo al despido colectivo determina, en muchos casos, que la empresa oferte a las personas trabajadoras afectadas por la decisión extintiva la posibilidad de acogerse a alguna de las medidas alternativas al despido que fueron objeto de negociación durante el periodo de consultas -recolocación en otra empresa del grupo, movilidad geográfica, modificación sustancial de sus condiciones de trabajo…- o de adscribirse voluntariamente al despido a cambio de una mejora en la indemnización prevista legalmente. Tales acuerdos individuales no impiden, sin embargo, que los sujetos colectivos legitimados impugnen, por la modalidad procesal de despido colectivo (art. 124 Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social), la decisión empresarial de despedir.

La cuestión que se plantea en estos casos es el efecto o repercusión que una eventual sentencia que declare la nulidad o el carácter no ajustado a derecho del despido colectivo podría tener sobre los acuerdos individuales. Es obvio que la finalidad que persigue la empresa, con los pactos sobre medidas alternativas o con el reconocimiento de un incremento sobre la indemnización legal por despido, es evitar la incertidumbre que, en términos de tiempo y de coste económico, genera el proceso judicial. Y es evidente también el interés en conocer si la sentencia recaída en el proceso colectivo puede cuestionar la eficacia y validez de los acuerdos individuales, permitiendo a las personas trabajadoras solicitar la readmisión a su puesto de trabajo en caso de nulidad del despido o una reintegración en sus anteriores condiciones laborales.

Al respecto, la doctrina judicial viene aceptando la posibilidad de que, tras un despido -sea este disciplinario, objetivo o colectivo-, empresario y trabajador/a alcancen un acuerdo sobre los efectos y consecuencias de la extinción. En estos casos, dicho acuerdo no tiene un valor propiamente extintivo, en la medida en que la relación laboral ya se ha extinguido a resultas del despido y el acuerdo posterior tiene el valor de una transacción en la que se acepta el cese acordado por la empresa (STS 11 de mayo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:2090). Estos pactos o acuerdos posteriores a la realización de un despido han de entenderse como acuerdos transaccionales, en los que empresario y persona trabajadora componen sus diferencias en orden a la evitación de un proceso cuyo resultado se presenta incierto para ambas partes, o establecen las consecuencias económicas o de otra índole del despido, pero nunca se convierten en la causa de la extinción de la relación laboral, siendo indispensable que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia.

La doctrina judicial ha señalado además que, siendo el acuerdo entre persona trabajadora y empresa válido conforme a las condiciones antes señaladas, su eficacia no queda afectada por una ulterior calificación judicial del despido colectivo.

En este sentido se han pronunciado los tribunales del orden social, tanto en relación con acuerdos individuales por los que se reconocen los efectos extintivos del despido y se mejoran sus consecuencias económicas como aquellos en los que se pacta la recolocación del trabajador/a, con o sin movilidad geográfica.

En la STS de 18 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2630, Asunto Zardoya OTIS) el Tribunal Supremo se pronunció, precisamente, sobre el efecto que la declaración judicial de nulidad del despido colectivo tenía sobre un acuerdo individual alcanzado con una persona trabajadora el mismo día en que se le comunicó su despido. Afirma el Tribunal Supremo que tal acuerdo no puede verse afectado ni alterado por la calificación judicial que finalmente pueda merecer la extinción de los demás trabajadores afectados por la decisión empresarial, de la misma manera, añade la sentencia, que “tampoco podría modificar lo pactado en el caso de que se hubiere calificado finalmente la decisión extintiva como procedente y ajustada a derecho. Esa es precisamente la finalidad de un acuerdo extrajudicial de esta naturaleza, la de evitar la incertidumbre que para las partes supone la resolución que finalmente recaiga en el proceso judicial sobre la calificación de la decisión extintiva. La relación laboral queda de esta forma definitivamente extinguida por mutuo acuerdo, y no se rehabilita, ni recobra su vigencia, por el hecho de que la sentencia judicial que pone fin al proceso pueda haber calificado la extinción de la relación laboral de los demás trabajadores de una manera distinta a la pactada por las partes en aquel acuerdo transaccional”.

También la STS de 10 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1877, Asunto Coca Cola) resuelve la demanda de unas trabajadoras que, tras el despido colectivo, se habían acogido voluntariamente a las medidas de recolocación voluntaria ofrecidas por la empresa y pasaron a prestar servicios a otros centros de trabajo. Una vez declarada la nulidad del despido colectivo por sentencia firme, solicitaron la reincorporación a sus anteriores puestos de trabajo. El Tribunal Supremo recuerda que la legitimidad de las medidas adoptadas por la empresa, ofreciendo el acogimiento voluntario a las recolocaciones, ya había sido declarada por la SAN de 12 de junio de 2014 y confirma, por tanto, la plena validez de los acuerdos individuales de recolocación alcanzados con las personas trabajadoras.

En definitiva, conforme a estos pronunciamientos judiciales, cabe entender que los acuerdos individuales alcanzados entre empresa y trabajador/a tras el despido colectivo en los que, sin imposición por la empresa, se pactan los efectos de la extinción o se acuerda la recolocación de la persona trabajadora, son plenamente válidos y no resultarán afectados por una eventual sentencia de nulidad o improcedencia dictada en el proceso de despido colectivo. Todo ello, salvo concurrencia de vicios en el consentimiento, carencia de contenido transaccional del acuerdo o, por supuesto, cuando la persona trabajadora se haya reservado el ejercicio de acciones para esa eventualidad.

La reciente STSJ Madrid de 25 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TSJM:2020:13714) aborda precisamente esta cuestión de los efectos que, sobre los acuerdos individuales, tiene la declaración de no ajustado a derecho del despido colectivo. Es esta una sentencia que ha suscitado interés porque en la misma se analiza el alcance del art. 2 RDL 9/2020, que limita el despido y la extinción por causas vinculadas con el Covid-19, y se fijan las consecuencias que la vulneración de este precepto genera sobre la calificación del despido. Al respecto, la sentencia declara el carácter no justificado del despido, descartando la declaración de nulidad. Pero, en lo que aquí interesa, la sentencia aborda las consecuencias que la calificación del despido colectivo tiene sobre los acuerdos individuales que la empresa había suscrito con la mayoría de su la plantilla afectada. En este caso, el acuerdo se alcanzó con la representación legal mayoritaria, adhiriéndose individualmente las personas trabajadoras a un pacto que suponía, a cambio de una mejora en la indemnización por despido, su renuncia a ejercer acciones individuales contra el despido.

El Tribunal Superior de Justicia cuestiona precisamente esta renuncia por entender que contraviene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero la anulación de los acuerdos individuales, cuya utilidad habían reconocido todas las partes, incluido el propio sindicato demandante, supondría consecuencias perjudiciales para los trabajadores/as, en la medida en que les privaría de una mejora significativa en su indemnización. Atendiendo a esta circunstancia, la sentencia opta por mantener la validez del acuerdo en lo que se refiere a la mejora de la indemnización, pero reconoce el derecho de los trabajadores/as a impugnar sus despidos, en cuyo caso se aplicaría la indemnización legal. Solución salomónica, y con escaso interés para los trabajadores, salvo que alguno de ellos pretendiera la nulidad de su despido, pero que permite dejar a salvo el derecho al acceso a la tutela judicial efectiva. Quizás la circunstancia de que, en este caso, los acuerdos individuales se alcanzaron durante el periodo de consultas y que, por tanto, su carácter transaccional podría resultar cuestionable, justifica tal decisión judicial.

Aurelio Desdentado: In Memoriam

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Entrada dedicada a la memoria de Aurelio Desdentado Bonete

Profesor Antonio Baylos Grau

Aurelio Desdentado: in memoriam

El viernes pasado, 19 de marzo, una llamada desolada de Elena Desdentado me informó del fallecimiento de su padre. Llevaba ingresado una semana en el hospital víctima del Covid-19 y no lo había podido superar. Pensé cómo la pandemia nos iba arrebatando amigos a los que nunca creímos poder perder tan pronto. En enero Gigi Mariucci y ahora Aurelio Desdentado. Una pérdida más dolorosa cuanto que no es posible reunirse con la familia y las amistades para expresar el pesar profundo que produce su muerte.

Aurelio Desdentado ha sido un jurista que ha contribuido de manera muy importante al diseño de las líneas centrales del Derecho del Trabajo post-constitucional en su actuación como Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo durante más de un cuarto de siglo. La asociación Juezas y Jueces para la Democracia lo ha definido como una figura clave del iuslaboralismo español del siglo XX, y aunque Aurelio no estaría de acuerdo, es evidente la relevancia de su figura en la construcción de la cultura jurídica laboral entre 1986 y la crisis del 2010-2013. Todos los comentarios en las redes sociales de quienes le conocieron y trataron resaltan otro aspecto de su personalidad, su carácter afable y la sencillez con la que actuaba, su inmensa cultura, su excepcional capacidad didáctica y expositiva.

Pero para mí Aurelio Desdentado ha sido un amigo que me ha acompañado durante una buena parte de mi trayectoria personal y profesional, a través de las fases más importantes de la misma. Le conocí en un acto celebrado en el colegio de doctores y licenciados en Ciencias Políticas, en el que se debatió sobre el Decreto Ley de Relaciones de Trabajo y enseguida colaboramos juntos en la crítica de las medidas laborales que en la transición y en los primeros gobiernos de UCD se fueron realizando, a través de la participación en Gaceta Sindical, el órgano confederal de CC.OO., en donde se estableció una relación de gran cordialidad entre su director, Manolo Morales y Aurelio, a los que unía también su pasión por la lectura y la montaña. Eran desternillantes los relatos sobre las conversaciones entre el grupo de técnicos de la Administración del Estado recluidos – exilados – en la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, y por las tardes muchas veces le recogía en el despacho de Luis Enrique de la Villa en la calle Fuencarral, donde también encontraba a Maria José Fernández Olalde – hoy compañera mía en la UCLM – y a Carlos Gómez Iglesias. En ese despacho fue donde surgió, a iniciativa de Aurelio, el muy trabajado artículo “Huelga y constitución” que provocó que el PSOE impugnara ante el Tribunal constitucional el DLRT de marzo de 1977 y que daría lugar a la STC 11/1981 objeto también de un comentario triunfalista que publicamos en GS ambos. Es una época que en mi recuerdo está asociada a la alegría y la esperanza del cambio político y social en profundidad.

El triunfo del PSOE y su efímero paso por la fontanería de La Moncloa no le sentó bien, pero la propuesta de su amiga Maria Teresa Fernández de la Vega para que se presentara al quinto turno de juristas de reconocida importancia para ingresar en la Sala de lo social del Tribunal Supremo, fue providencial. A partir de su ingreso, con la seriedad y exhaustividad que le caracterizaba, fue generando lo que en los libros se denomina doctrina judicial, marcando con su fuerte personalidad un proceso de interpretación de la normativa en proceso que se habría de ir desarrollando a partir de la reforma de 1984 sucesivamente, con los avatares políticos correspondientes tras la gran huelga del 14-D y, tras la corta estación de la interlocución política entre los sindicatos y el gobierno, la muy profunda modificación legislativa de 1994. Durante toda esta época, mantuve una colaboración muy estrecha con él, y mi acceso a la cátedra de la UCLM, en Albacete, le alegró personalmente mucho. Su participación continuada en las Jornadas de Estudio de Albacete organizadas por Luis Collado a través del Gabinete de Estudios de CCOO y el área de Derecho del Trabajo de la UCLM, colaboró al éxito de las mismas a lo largo de los años, y la aparición, en 1998 de la Revista de Derecho Social se benefició de sus aportaciones desde el primer momento (ya en el número 2 de la Revista), con algunos artículos cuya consulta resulta aún hoy imprescindible. Personalmente, creo que «El traje nuevo del emperador»: sobre la legislación simbólica en el estatuto del trabajo autónomo (RDS Nº 44, 2008, págs. 13-35) es un texto que va más allá del examen de la LETA y permite comprender muy bien el positivismo jurídico que alimentaba el razonamiento de Aurelio, y, claro está, el comentario que hizo al libro de Joaquín Pérez Rey y mío sobre el despido, Sobre el despido y su violencia. Una lectura de «El despido o la violencia del poder privado» de Antonio Baylos Grau y Joaquín Pérez Rey, (RDS Nº 51, 2010, págs. 11-30) fue una muestra especial del reconocimiento del valor teórico de la obra, desde un planteamiento crítico con la misma. Sus reflexiones sobre el facto de sostenibilidad en la reforma de las pensiones (RDS nº 64 (2013) fueron su última colaboración con la revista, un año antes de su jubilación. Participó en muchos de los seminarios de formación que organizamos para los docentes del área, y recuerdo especialmente una larga sesión en la que comentamos, en presencia de su autor, Antonio Martín Valverde, un artículo sobre los Principios y reglas del Derecho del Trabajo, publicado en la REDT 114 (2002) y el diálogo con el mismo por parte de Aurelio ante la totalidad de los miembros del área manchega. Esa amistad tan larga me permitió también atraer el talento de su hija Elena Desdentado al área de Derecho del Trabajo de la UCLM, dirigir su tesis doctoral y acompañar su itinerario de formación hasta su traslado a la UNED, creando una relación de confianza y de complicidad con ella que aún perdura.

Porque Aurelio, aunque nunca practicó la carrera académica, fue un verdadero profesor universitario, mucho más allá de la condición de profesor asociado que ostentó en varias universidades. No solo por su capacidad teórica y su ingente producción científica – basta consultar la página de Dialnet para comprobarlo – sino por su impulso y generosidad al proponer a otras personas más jóvenes la realización de trabajos conjuntos, compartiendo su proyecto y diseñando el esquema de los mismos, desde la sencillez y el debate conjunto. En su impresionante productividad científica, le gustaba trabajar en comandita, debatir con otros, hacerles partícipes de sus inmensos conocimientos, pero también y posiblemente sobre todo debatir, comentar lecturas, contrastar puntos de vista. Lo saben bien Berta Valdés, Carolina Martínez y especialmente Ana de la Puebla, pero también Ana Belén Muñoz e Ignacio González del Rey, entre otros, además de su larga relación de amistad y paseos con Jesús Mercader. Era un lector compulsivo y devoraba todo tipo de ensayos y relatos que luego le permitían una amenísima conversación en la que su erudición no se exhibía, sino que se empleaba como forma de ilustrar y reforzar su argumentación sobre los temas que abordaba.

Siempre he creído que el asesinato por ETA de Rafael Martínez Emperador en febrero de 1997 tuvo una profunda huella en la psique de Aurelio, al conocer por los servicios de información de la seguridad del estado que la banda terrorista preparaba atentar contra su persona, por el simple hecho de que su domicilio en el Barrio de la Estrella permitía una huida rápida por la M-30 al comando que efectuara la acción. Se tuvo que mudar a El Escorial, y aunque la seguridad de su familia y de su persona nunca llego a obsesionarle, me parece que no es desdeñable que este hecho tuviera una influencia evidente sobre los infartos que padeció y de los que felizmente se recuperó gracias a la excelente atención médica del Gregorio Marañón, una unidad especializada en cirugía del corazón que luego fue disuelta por los recortes en la sanidad madrileña. En la sala de lo social del Tribunal Supremo fue construyendo una hegemonía ideológica y cultural muy potente, que se confrontaría en fallos muy decisivos, ya en la última época, con la que ostentaba Manuel Ramón Alarcón, provocando un apasionante diálogo crítico que se manifestaba en sentencias con interesantísimos votos particulares.

A Aurelio Desdentado por tanto, se le recordará por su legado impresionante como Magistrado, unido a su producción teórica brillante e ingente. La gente que lo conoció recuerda su afabilidad y sencillez, su accesibilidad y su enorme cultura. Sus amigos y amigas saben que su pérdida es irreparable y la pena por su fallecimiento profunda. Aunque se me agolpan los recuerdos, los lugares de nuestros encuentros y los espacios de nuestro afecto, como resumen guardo la imagen de la última vez que le encontré, paseando por Malasaña con Loli, disfrutando del tiempo libre que la jubilación le permitía, hablando de sus nietas y nietos de los que tan orgulloso estaba. Así quiero conservar su memoria, enviando a su mujer, Maria Dolores Daroca, también contagiada, mis deseos de mejoría, junto con mis sentimientos de cariño que extiendo a Eva y a Elena y a sus hijas e hijos, los nietos tan amados por su abuelo.

Entrada publicada originariamente en el Blog del profesor Baylos.

Profesor Jesús R. Mercader Uguina

Con Aurelio Desdentado en la memoria

El fallecimiento de Aurelio Desdentado ha sido uno de los más duros golpes que he recibido en mi vida, solo semejante al que en su momento viví al fallecer mis padres. Y es lógico porque Aurelio era, en gran medida, mi padre intelectual. La persona que, a lo largo de los años, fue decisivamente fraguando mi carácter como persona. Y es que, como en alguna ocasión le dije, yo hubiera sido alguien distinto de no haberle conocido. En los largos paseos por el Retiro, la Cuesta de Moyano o en las montañas de Guadarrama, me trasladó que el conocimiento de la vida va más allá del Derecho y que está en la filosofía, en la literatura, en la ciencia política, en el pensamiento del ser humano. Nada en la reflexión intelectual le era ajeno, todo le interesaba.

Recuerdo con plena nitidez el día que le conocí. Debía de ser a mediados de 1984 cuando un día apareció en el Curso Especial de Derecho del Trabajo de la UAM con una espesa barba y una muleta fruto de una rotura en una de sus piernas (tiempo después andando por la Pedriza me enseñaría el concreto lugar en el que se tuvo que “descolgar” y en el que sufrió el accidente) para hablarnos de “El futuro de la Seguridad Social”. Para mí, en ese momento era ya un mito. Había leído muchos trabajos suyos y admiraba su fuerza intelectual y su entendimiento progresista de la sociedad. Recordaba, particularmente, como tantas veces le decía, su trabajo el “Asalto al Estado del Bienestar” (trasunto conceptual de la obra de Lukács) que publicó en “Argumentos” o su artículo en El País “Ni eficacia general ni homologación”. Aurelio era en aquel entonces para mí la Seguridad Social que yo identificaba con el Manual de Seguridad Social que había escrito con mi maestro Luis Enrique de la Villa. El tiempo pasó y años después me reencontré con él al iniciar mi camino en la Autónoma de Madrid.

Recuerdo que un día me encontré accidentalmente con él en la Estación de Recoletos y comenzó una conversación que se ha mantenido hasta hace pocos días. Luego el encuentro casual pasó a ser forzado por mi parte, que le esperaba los días que tenía clase para poder conversar con él. Más que conversar para escucharle porque yo a Aurelio siempre le he escuchado con devoción. Recuerdo aquél día que llegó al despacho antes de su clase y nos dijo: “Hoy toca aprenderse un verso del Marqués de Santillana -“En aqueste Valle al fresco viento/ andábamos cogiendo tiernas flores” (todavía lo recuerdo)-. De la UAM pasamos a su casa en la Calle Sirio donde yo acudía con reverencia a visitar al Maestro para que enjuiciara los textos de lo que sería mi Tesis. Allí estaba Lola siempre agradable, cariñosa y comprensiva. Y estaban también Eva y Elena iniciando su carrera universitaria o terminando sus estudios de secundaria. Y estaba Aurelio en su butaca de cuero marrón con su lápiz en la mano, su criterio, su opinión y sus muchas recomendaciones; todas cuidadosamente anotadas en sus famosas libretas. Todavía conservo los textos corregidos con las anotaciones de Aurelio; cuánto me ayudó y cuánto me animó en esos momentos de tanta incertidumbre.

La relación cobró nuevas formas en nuestros paseos por la Montaña (“el espíritu de la montaña”) y en 1996 publicamos una monografía firmada por los dos. Cualquiera que lea ese libro (“El desempleo como situación protegida”) verá con claridad quién es el único y exclusivo autor. Pero Aurelio me regaló poder ver mi nombre junto al suyo. En una comida que hicimos tiempo después en “Pereira” (le gustaba mucho su codillo) le regalé un libro de Concha Espina (él ya lo tenía, Aurelio tenía todos los libros y los había leído todos) en el que en la dedicatoria le decía que me había permitido cumplir un sueño.

Con Aurelio paseé mucho; monté en bicicleta por el Retiro, caminé por Santander y me enseñó a leer a Thomas Mann, a Martin du Gard (“si no has leído los Thibault sal corriendo ahora mismo y enciérrate en tu casa hasta que lo hayas terminado”); hablamos de todas las biografías de Safransky aunque la que más le gustaba era la de Schopenhauer, del Conde Duque de Olivares, la revolución francesa y hasta repasamos un día junto a Lola el mapa de Israel. Recuerdo una conversación, en uno de esos caminos por la montaña (en Casillas, concretamente) entre él y Eduardo García de Enterría hablando del libro de Furet: “El pasado de una ilusión”. Apasionante. Y recuerdo también aquel paseo por el Escorial después de comer un chocolate con picatostes en La Austriaca en el que visitamos la casa de Jiménez de Asúa.

Con Aurelio hablaba de Derecho pero le recuerdo sobre todo por su sed de saber y de conocer. Creo que en el fondo a los dos nos interesaba más esto último. No en vano a su queridísima nieta Ana le escribió una historia peripatética de la filosofía. Cuando nos veíamos, después de hablar de lo cotidiano, mi pregunta era recurrente: Aurelio, ¿qué estás leyendo? A partir de ese momento, se habría un mundo apasionante de reflexiones, de ideas, de opiniones, de juicios inteligentes.

Pensar que ya no tendré oportunidad de tener su generosa compañía intelectual (como le decía en el libro que le dediqué), me rompe el alma. Para la sociedad Aurelio Desdentado ha sido muchas y grandes cosas (TAC crítico, Abogado inteligente, Profesor excelente, Magistrado magnífico) pero yo le consideraba mi amigo y su pérdida es irreparable. Pido indulgencia a quien esto lea por solo hablar de mí cuando alrededor de nosotros siempre han caminado familia y muy queridos amigos pero en esta triste tarde de domingo en la que escribo estas letras he sentido que, por unos momentos, volvía a estar a solas junto Aurelio.

Entrada publicada originariamente en el Blog El Foro de Labos.

Profesora Ana de la Puebla Pinilla

Aurelio DesdentadoQuerido Aurelio
Uno no piensa en lo que duele. Quizás por eso, nunca me pensé escribiendo en pasado sobre Aurelio. Siempre estaba ahí, cuando le necesitaba, cuando me surgía una duda que nadie podía resolver con mejor juicio, cuando necesitaba una perspectiva distinta de lo que la política y la vida deparaba a nuestro país, o simplemente cuando me apetecía escucharle o saber de él. No voy a acostumbrarme a su ausencia.

Le conocí cuando, en mi primera visita a la Universidad Autónoma de Madrid, acogida en una mesa de la biblioteca del área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, él visitaba aquel santuario en busca de la última monografía, de un artículo perdido de la revista de Política Social o quizás de algún clásico que, por alguna razón extraña, no tenía en su biblioteca particular. Pocas palabras crucé con él en aquellos días, impresionada por su condición de magistrado del Tribunal Supremo. Y, sin embargo, apenas unos meses después me recibía en su casa, siempre disponible y dispuesto a leer y releer las sucesivas versiones de mi tesis doctoral. Creo que entonces, subyugada por la opinión que Aurelio pudiera tener de mis primeros escritos, no era consciente de lo que, sin merecerlo, se me estaba dando. Pero sí supe, y agradecí desde el primer momento, que, sin ninguna obligación ni motivo, fue la primera persona que me abrió las puertas de su casa, que dio valor, dedicando parte de su valioso y escaso tiempo, a mi trabajo.

Desde entonces, creo que Aurelio ha leído todo lo que he escrito y publicado, al menos todo lo que yo creía que podía tener algún interés o relevancia. Siempre he necesitado su opinión crítica, su valoración y su placet. Hace apenas unas semanas hablábamos de mi último trabajo, que se leyó con una premura que, sin yo pedírselo, sabía que necesitaba. Me regaló en varias ocasiones la posibilidad de publicar con él, me ofreció oportunidades que podía haber destinado a otras muchas personas, me apoyó cuando valoré la posibilidad de cambiar mis horizontes profesionales, me aconsejó y acompañó en momentos difíciles.

A la vez que me leía, me corregía y me enseñaba, Aurelio se convirtió, de forma tan natural como imperceptible, en un referente imprescindible para casi todo, aunque nada tuviera que ver con el derecho. Las charlas en su casa de la calle Sirio o de El Escorial dieron paso a buenos ratos en la conocida cervecería Santa Bárbara que, cuando ya no fue posible, sustituimos por cualquier otro lugar, cuanto más modesto y acogedor mejor, y finalmente a largos paseos por su barrio o por el mío. En algunas ocasiones, acompañados por Jesús Mercader, en otras por otros buenos amigos, Enrique Juanes, Félix Herrero, Juan Damián o Pablo de Lora y, en muchas más, tan solo Aurelio y yo. Las conversaciones sobre cine, sobre literatura o política se hicieron habituales. Una parte no poco importante de mis mejores libros y novelas los debo a sus generosos regalos o a sus imperativas y cariñosas recomendaciones. Conocerle me permitió conocer a su familia, a su mujer, Lola, a sus hijas Eva y Elena, y compartir la devoción que sentía por sus nietos, expresada en poesías, en lecciones de filosofía o en tímidas pero emocionadas palabras de afecto. Conocerle me permitió reconocerle como un hombre sabio, como un hombre bueno, generoso con su tiempo, respetuoso siempre con las opiniones ajenas.

Nunca le agradeceré bastante porqué, sin haber hecho nada para merecerlo, me dedicó su tiempo, se interesó por lo que yo pudiera contarle, estimó que podían serle valiosas mis opiniones, me escuchó y me ofreció su criterio. Solo encuentro la respuesta en su generosidad desinteresada.

Por todo ello, me siento afortunada y profundamente agradecida. Me queda el consuelo de saber que él lo sabía, aunque, con esa humildad y sencillez que le caracterizan, nunca me dejó decírselo. Poco dado a homenajes o a palabras y expresiones grandilocuentes de agradecimiento, no se si le gustaría leer estas líneas, probablemente torpes e insuficientes, pero llenas de cariño y gratitud. He omitido conscientemente las palabras maestro y amigo. Él diría que son excesivas, que no hacen falta. Pero, a pesar de no estar de acuerdo, me disculparía y seguiría conversando de otras cosas. Así es Aurelio.

Entrada también publicada en el Blog El Foro de Labos.

Profesora Carolina Martínez Moreno

Fotografía, de contemporaneos2005.blogspot.com

Un tributo a la memoria de Aurelio Desdentado Bonete

Aurelio está en mi recuerdo desde que me reconozco a mí misma como aprendiz de iuslaboralista. Creo que le conocí personalmente en una de aquellas jornadas de Albacete, que organizaban Antonio Baylos, Luis Collado, Enrique Lillo y tantos otros insignes y admirados maestros; y ya desde entonces se convirtió en un referente indispensable para mi proceso de aprendizaje. [1]
Con el paso de los años, el destino me anudó a él de muy diversas formas. Primero, porque coincidimos —casualidad o sintonía— en inquietudes intelectuales y doctrinales. Muchas de mis modestas publicaciones entablaron diálogo con sus magníficos trabajos sobre cuestiones centrales de nuestra disciplina. Más tarde, porque la vida me llevó al Tribunal Supremo, donde el vínculo de magisterio, amistad, cariño y complicidad fraguó de manera definitiva.
Aurelio disfrutaba y te hacía disfrutar de una conversación dando un paseo desde la Plaza de la Villa de París a la librería Antonio Machado, a cualquier restaurante cercano para compartir comida y buen vino, o a su casa de El Escorial. Era un paseante y un conversador fascinante. Y en cualquiera de aquellos momentos prodigaba su saber de jurista cabal y concienzudo, pero también de intelectual librepensador y de hombre erudito. Hemos hablado, mejor dicho, le he escuchado con aprovechamiento tratar sobre Derecho, no solo del Trabajo, filosofía, literatura, poesía (qué lujo compartir con él, parte de su familia y mi querido Ignacio González del Rey la entrega del premio del Cafetín Croche en El Escorial). Fuimos juntos a mil sitios, a sesiones divulgativas a la Escuela Julián Besterio de la UGT, al CES. Siempre que podía, acudía desprovisto de escolta y de chofer, haciendo gala de su sencillez y despreocupación. Le recogía su mujer, Lola, o desplegaba su espíritu juvenil oficiando de copiloto para Magda Nogueira y su “bólido”; lo que sirve también para ilustrar su sana pasión por las mujeres, de las que sabía rodearse tanto en la vida personal como en la profesional.
Era un hombre vital y generoso, que prodigaba su vasto y profundo conocimiento como un igual, sin marcar diferencias ni jerarquías. Magnánimo en el elogio, nunca le mandé un escrito, por simple que fuera, al que no me respondiera con una sugerencia aprovechable o con una crítica laudatoria. Creía que los trabajos en los que estábamos empeñados tenían un momento de madurez, y una vez alcanzado, había que sacarlos adelante y publicarlos. Y eso me ha ayudado mucho.
Tengo una deuda intelectual con él impagable, pero la tengo tal vez mayor en el plano personal. Aurelio, también Lola, estuvieron a mi lado en momentos decisivos y difíciles de mi vida. Fue un amigo cercano y abnegado, incondicional y siempre disponible. Me consta que lo ha sido con muchas más personas. Si tuviera que destacar lo que para mí ha representado, además de en la esfera intelectual, científica y profesional, se resumiría diciendo que era un enamorado del amor. Del que destilaba por todos los poros de su cuerpo hacia Lola, su mujer, Eva y Elena, sus hijas, y sus nietos, Pero también hacia los demás, por el amor que él presentía y percibía en los que le rodeaban.
Y termino. Hasta para morirse Aurelio ha sido significativo. Se ha despedido de todos nosotros en el día del Padre, el 19 de marzo del año 2021, dejándonos a los que le queremos un poco huérfanos.
Entrada publicada originariamente en el Blog Leyteratura.

El RDL 2/2021, de 26 de enero: nueva entrega de la prórroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS

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Esta entrada ha sido elaborada por Ana de la Puebla y Jesús R. Mercader

Nada hacia pensar hace un año que, a la vuelta de poco más de un mes, nos esperaba una pandemia de alcance mundial como es la COVID-19. Tampoco nadie previó, en aquellas fechas, que la emergencia sanitaria se iba a prolongar durante tanto tiempo ni que las medidas dirigidas a mitigar su impacto en el mercado de trabajo requerirían sucesivas prórrogas. Pero es evidente que la recuperación económica precisa ineludiblemente una vuelta a la normalidad y, en tanto esta no se produzca, seguirán siendo precisas medidas de apoyo a las empresas y a los trabajadores.

Esta es la finalidad a la que atiende el RDL 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE de 27 de enero), analizado ya en otros blogs de referencia por los Profs. Eduardo Rojo o Ignasi Beltrán. El citado RDL 2/2021 recoge el IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE), alcanzado el pasado 19 de enero en el marco del diálogo social entre el Gobierno de España y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal, parece que con menos tensiones que en ocasiones anteriores.

Vinculados inicialmente a la duración del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, los ERTE por causas COVID regulados inicialmente en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, han sido objeto de sucesivas prórrogas para dar cobertura a la prolongación de la suspensión de actividades derivada de las medidas sanitarias de restricción de movilidad y confinamiento de territorios. A través de los sucesivos RRDDLL 18/2020, 24/2020 y 30/2020, que han sido objeto de puntual comentario en este Blog, se han ido prolongando periódicamente los ERTE, con la esperanza implícita en cada uno de ellos de que, esta vez sí, sería el último. Sin embargo, las sucesivas e imparables olas de la pandemia han determinado la aprobación del RDL 2/2021, sin que pueda asegurarse que vaya a ser el último de esta serie.

La norma no contiene especiales novedades en la regulación de las prórrogas de los ERTE. Sigue básicamente el modelo del RDL 30/2020 y dispone, como aquel, la prórroga de los ERTE por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19 basados en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. Se prorrogan también los denominados ERTE por rebrote (DA 1ª.2 RDL 24/2020) y los ERTE por impedimento o limitación de actividad que reguló el RDL 30/2020. El RDL 2/2021 permite, además, la solicitud de nuevos ERTE por impedimento y por limitación a las empresas afectadas por restricciones y medidas de contención sanitarias en las mismas condiciones que las contempladas en el art. 2 RDL 30/2020.

Tampoco hay novedades en lo referido a la exoneración de cuotas. La exoneración es mayor en los ERTE por rebrote y por impedimento, tanto si son ERTE prorrogados como si se trata, en el caso de impedimento, de nuevos ERTE. Para el resto de los ERTE, la exoneración sigue limitada a los siguientes supuestos:

a) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente, basados en el artículo 22 RDL 8/2020, y que tengan la consideración de pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo que acompaña al RDL 2/2021.

b) Empresas que transiten, entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, desde un ERTE de fuerza mayor basado en las causas del artículo 22 RDL 8/2020, a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

c) Empresas que sean titulares de un ERTE basado en el artículo 23 RDL 8/2020, que hubieran tenido derecho a exenciones, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el anexo citado.

d) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente, basado en el artículo 22 RDL 8/2020, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refieren las letras anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas. A tal efecto son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las empresas a que se refieren las letras anteriores, aquellas a las que se haya reconocido tal consideración, conforme a lo establecido en el apartado 2 DA 1ª RDL 30/2020.

e) Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, hayan transitado o transiten en el período comprendido entre el 1 de febrero y 31 de mayo de 2021, desde un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor basado en el artículo 22 RDL 8/2020, a uno por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme a lo establecido en el artículo 3 RDL 30/2020, o en el artículo 3 RDL 2/2021.

La nueva regulación añade en el listado de CNAE los sectores de actividad que había incorporado el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria: Comercio al por mayor de bebidas, Restaurantes y puestos de comida, Establecimientos de bebidas, Actividades de jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales o Actividades de juegos de azar y apuestas. Se trata de actividades vinculadas con el turismo que inicialmente no se habían beneficiado de la prolongación de la exoneración de cuotas.

En relación con los ERTE, la novedad más reseñable, y casi única, del RDL 2/2021 se recoge en el art. 2.2. que dispone que, una vez que una empresa haya obtenido una resolución estimatoria en un ERTE de fuerza mayor por impedimento a la actividad puede, sin necesidad de tramitar otro nuevo expediente, pasar a aplicar las medidas correspondientes a un ERTE de limitación y, viceversa, de un ERTE de limitación a un ERTE por impedimento. Una medida que, sin duda, facilita una gestión flexible del ERTE por las empresas y una fácil y ágil adaptación a las circunstancias cambiantes. Esta posibilidad, aplicable únicamente a los ERTE por limitación o impedimento -tanto si se autorizan al amparo de RDL 2/2021 como si lo fueron en aplicación del art. 2 RDL 30/2020- determina, no obstante, la aplicación de los porcentajes de exoneración que resulten en función de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situación de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa. Se prevé, en cualquier caso, la obligación de la empresa de comunicar a la autoridad laboral los cambios producidos, indicando fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadores afectadas, y de presentar declaración responsable ante la TGSS.

No contempla el RDL 2/2021, sin embargo, las adaptaciones o modificaciones que la empresa precise realizar en un ERTE por impedimento o limitación que, sin alterar el carácter del ERTE, supongan la incorporación de nuevos trabajadores al ERTE o un incremento de la reducción de jornada inicialmente solicitada. No habrá, en ese caso, modificación de los porcentajes de exoneración de las cuotas, bastando posiblemente con la comunicación a la autoridad laboral y al SEPE.

El RDL 2/2021 dispone, además, la prórroga de medidas complementarias que han acompañado a la regulación de los ERTE por el COVID-19 desde sus inicios. Así, se prorrogan hasta el 31 de mayo de 2021, resultando además aplicables a los ERTE autorizados al amparo del RDL 2/2021: los límites y previsiones relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal a los que se refiere el artículo 4 del RDL 30/2020; los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del RDL 30/2020; las limitaciones a los despidos por causas COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales afectados por los ERTE (arts. 2 y 5 RDL 9/2020) y el Plan MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020).

Tampoco hay novedades en relación con el compromiso de empleo. El RDL 2/2021 se limita a establecer el compromiso de empleo por exoneración de cuotas en ERTE tramitados o prorrogados a su amparo y a disponer, por remisión al art. 5 RDL 30/2020, la vigencia de compromisos adquiridos en aplicación de los Reales Decretos anteriores. La Exposición de Motivos trata de aclarar el panorama en lo que se refiere a la sucesión de compromisos de empleo, una cuestión compleja y de no sencilla comprensión, señalando que “la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad”. Pero quedan en el aire muchas cuestiones controvertidas sobre el compromiso de empleo. A las dudas sobre su forma de cómputo, su alcance y las consecuencias de su incumplimiento se suman incertidumbres puntuales, pero igualmente relevantes por las consecuencias que pueden llevar aparejadas: un despido disciplinario declarado improcedente en el que la empresa opta por la readmisión ¿supone un incumplimiento del compromiso de empleo? En el caso de un despido disciplinario no impugnado por el trabajador, la falta de declaración judicial de procedencia ¿determina un incumplimiento del citado compromiso? La finalidad de compromiso de empleo justificaría una respuesta negativa a las anteriores preguntas pero la literalidad de la DA 6ª.2 RDL 8/2020 conduce a una respuesta afirmativa. Otra ocasión perdida para resolver o clarificar esos interrogantes, dejando tal tarea en manos de la interpretación judicial.

Pero, sin duda, la innovación más importante de esta norma no está en lo hasta ahora dicho sino en algo que a simple vista puede pasar desapercibido en un texto de la extensión y complejidad del que comentamos. Y es que el Big data aterriza en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como hace tiempo anunciara la Ministra de Trabajo cuando hace tiempo afirmó: «Utilizaremos mecanismos de ‘Big Data’ para reforzar el sistema de control y sancionador. Pongamos por una vez los algoritmos al servicio de los trabajadores de este país»,

La Exposición Motivos del RDL 2/2021, explica que “la disposición final cuarta modifica el párrafo a) del artículo 53.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), para la adecuación del procedimiento administrativo sancionador en el orden social a las posibilidades que las nuevas tecnologías permiten, a través de un procedimiento especial iniciado mediante la extensión de actas de infracción automatizadas, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados”.

A tal fin, se modifican los datos que deben reflejar las actas de infracción de la Inspección de Trabajo. Hasta el momento, estas debían plasmar «los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante». A partir de ahora, no será siempre necesaria la actuación de este personal funcionario por lo que se añade que también se podrá reflejar, «en el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas, los hechos constitutivos de la infracción cometida».

Como se ha recogido en algún diario (https://www.eldiario.es/economia/gobierno-aprueba-sanciones-inspeccion-trabajo-mediante-big-data-control-fraude-seguridad-social_1_7165531.htm) el cambio legal responde a aquellas «infracciones que simplemente requieren de tratamiento de grandes bases de información para hacer cruces de datos». El cruce masivo de datos ya se utiliza por parte de la Inspección de Trabajo, pero la novedad actual reside en que los hechos que motivarían estas actas de infracción se recabarían exclusivamente de forma automatizada, sin intervención directa de una persona funcionaria.

En un mundo digital, la Inspección de Trabajo también debe integrar estas herramientas pero los efectos sobre trabajadores y empresas van a ser notables por lo que queda la duda de si esta incorporación no debería haber cobrado más protagonismo y haber estado dotada de una regulación más completa e integral. Una regulación global de la Administración Laboral en la era digital o, más específica, de la Inspección de Trabajo en este nuevo escenario hubiera sido, probablemente, un inicio más brillante. Esta norma aislada y referida exclusivamente al régimen sancionador envía la señal de que el recurso al Big data sirve, solo, para iniciar la era de las sanciones automatizadas en masa.

Una norma, en fin, que aparece emboscada en el disperso conjunto de disposiciones que incorpora el RDL 2/2021. Como hace años ocurría con las Leyes de Acompañamiento, esta era de los Reales Decretos Leyes los está convirtiendo, también, en normas “ómnibus”, “escoba”, “saco”, “cocktail”, “cajón de sastre” o “mosaico”. Elíjase el calificativo que cada uno prefiera, pero con cualquiera de ellos se proyecta una idea común: el debilitamiento del siempre frágil principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Y es que el interés por una correcta técnica legislativa no es una mera cuestión de forma sino que responde a una sincera y legítima inquietud, amparada incluso, en profundas razones constitucionales.

Entreda originalmente publicada en El Foro de Labos el 21 de enero de 2021.

La nueva Ley Concursal a debate: ¿vuelve la polémica sobre la sucesión de empresas en el concurso?

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Esta entrada ha sido elaborada por A. de la Puebla y Jesús R. Mercader

La aplicación de la disciplina laboral de la sucesión de empresas en el ámbito del concurso ha generado en el pasado encendidas polémicas entre laboralistas y mercantilistas.

Basta recordar la controversia suscitada en relación con la posibilidad de que el Juez del concurso excluyese la transmisión al adquirente de las deudas existentes con la Seguridad Social. Posibilidad que contó con una mayoría de defensores desde la disciplina mercantil, apelando a la lógica del concurso que persigue favorecer el “mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general”, pero que fue rechazada de plano por la Tesorería General de la Seguridad Social y la doctrina del orden social. Las diferencias interpretativas solo se resolvieron con la intervención del legislador que, a través del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, incorporó una expresa referencia a las deudas de Seguridad Social en el art. 149.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, decantando así la solución en favor del acreedor público al asegurar la transmisión de las deudas con la Seguridad Social.

Parece, sin embargo, que la sucesión de empresas en el concurso es un terreno proclive a la polémica. El RDLegislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley concursal, de cuya entrada en vigor el pasado 1 de septiembre se ha dado cumplida cuenta en este blog, incorpora novedades que ponen en cuestión principios o criterios interpretativos sólidamente asentados entre la doctrina social y que, por ello mismo, están llamados a generar nuevas controversias interpretativas. Novedades sin duda vinculadas con la finalidad conservativa que se reivindica para el derecho concursal y con su función como una “herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y empleo” (Preámbulo del RDLegislativo 1/2020). Precisamente, con esa finalidad el legislador incorpora previsiones que persiguen aportar seguridad a las operaciones de adquisición de unidades productivas en el concurso y aliviar o reducir las cargas sociales que asume el adquirente en el seno del concurso incentivando así soluciones conservativas del patrimonio del empresario concursado.

A esa finalidad atiende, sin duda, la declaración de que el juez del concurso es el único competente para apreciar y declarar la existencia de una transmisión de empresa (art. 221.2 LC). Hasta el momento, los jueces del orden social se reservan la interpretación de si la operación de compra en el concurso constituye o no una sucesión de empresa, pudiendo con ello alterar la calificación que hubiera dado a tal operación el juez del concurso y, con ello, modificando el alcance y extensión de las obligaciones y responsabilidades asumidas por el adquirente. La atribución exclusiva al juez del concurso de la competencia para decidir si hay o no sucesión de empresa y, por tanto, de sus consecuencias, elimina el riesgo de una posible declaración contradictoria del orden social. Al aportar seguridad, esta solución pretende favorecer la transmisión de unidades productivas y con ello el mantenimiento de las unidades productivas y el empleo. Pero es, sin duda, una previsión que choca frontalmente con la interpretación que la Sala VI del Tribunal Supremo (SSTS 11 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:456 y STS 27 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3671, entre otras) y la Sala Especial de Conflictos de Competencia (Autos de 9-12-2015, ECLI:ES:TS:2015:10642A y Autos de 9-3-2016, ECLI:ES:TS:2016:2647A) vienen sosteniendo, conforme a la cual, -dado que se acciona contra una sociedad diferente de la concursada en liquidación-, es el orden social de la jurisdicción el competente para apreciar la existencia de sucesión de empresa. Por lo demás, la atribución de competencia, aun siendo exclusiva, no es absoluta pues alcanza solo a la declaración de la existencia de sucesión de empresa pero no a sus efectos ni al alcance subjetivo y objetivo de las responsabilidades y obligaciones.

Especialmente polémica puede resultar también la previsión recogida en el art. 224 LC, conforme al cual el adquirente asume la obligación de pago de los créditos laborales y de Seguridad Social no satisfechos por el concursado “correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente”. Es esta ultima precisión la que resulta novedosa y cuestionable. La nueva Ley concursal parece limitar la responsabilidad que asume el adquirente exclusivamente a las deudas que el concursado tuviese respecto de trabajadores sobre los que ha operado la subrogación. Se deja fuera de la garantía de responsabilidad a los trabajadores en cuyos contratos no se subrogue el adquirente -por los motivos que sea, entre ellos, por ejemplo, que se trate de trabajadores cuyos contratos se extinguieron antes de la transmisión de empresa en el concurso-. Una solución que, aunque puede tener encaje en la Directiva 23/2001, de 12 de marzo, sobre traspasos de empresas (art. 3.1) resulta a todas luces contraria a la que deriva del art. 44 ET que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente aplicable en el ámbito de la sucesión de empresas en el concurso (entre las más recientes, en la ya citada STS de 27 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3671).

Menor trascendencia tiene, en nuestra opinión, la definición que la nueva Ley concursal aporta de lo que es una “unidad productiva autónoma”. Dice al respecto el art. 200.2 LC que “Se considera unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”, obviando cualquier referencia a la necesidad de que tal unidad productiva conserve su identidad. Es esta una exigencia, sin embargo, que impone el derecho europeo -y que recoge el art. 44 ET- para que se aprecie la sucesión de empresa. No parece que la intención del legislador mercantil -interesado en reducir el concepto de sucesión de empresa en el concurso- pretenda por esta vía ampliar los supuestos con eficacia transmisiva. De este modo, debe entenderse que la enajenación de una unidad productiva en el concurso requiere, para que opere una sucesión de empresa, que mantenga su identidad tras la operación de transmisión.

En cualquier caso, sin perjuicio de la controversia que posiblemente generen las previsiones normativas señaladas, no puede dejar de apuntarse que, sin duda, la principal cuestión que suscita el nuevo texto de la Ley concursal es si el legislador ha pretendido crear un régimen alternativo al del art. 44 ET para la sucesión de empresa en el seno del concurso, utilizando la posibilidad que a tal efecto establece el art. 5.2 de la Directiva 23/2001. Y, por supuesto, si ello -y al cabo todas las novedades que incorpora el RDLegislativo 1/2020- excede de las posibilidades y competencias que corresponden a un texto normativo de refundición.

Entrada originalmente publicada en el Blog Foro de Labos.

¿Pueden coexistir los ERTE por fuerza mayor y los ERTE por impedimento y/o limitación?

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Tras la aprobación del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y al menos durante la vigencia de esta norma, resulta posible que una empresa con un ERTE por fuerza mayor “vivo” se encuentre en una situación que le permita solicitar un ERTE por impedimento o limitación.

En efecto, el art. 1 RDL 30/2020 prorroga automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 los ERTE por fuerza mayor vigentes basados en el art. 22 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Por su parte, el art. 2 RDL 30/2020 prevé que las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido o limitado el desarrollo de su actividad como consecuencia de restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades pueden solicitar un ERTE de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada.

La prórroga a que se refiere el citado art. 1 no requiere actuación alguna por la empresa. Basta con que se trate de empresas que en su momento solicitaron y obtuvieron un ERTE al amparo del art. 22 RDL 8/2020 y que no hayan renunciado al mismo antes de la entrada en vigor del RDL 30/2020 (esto es, el 30 de septiembre de 2020). Tales empresas podrán mantener las medidas de ajuste temporal que en su momento solicitaron y les fueron autorizadas, y podrán además seguir gestionando dichas medidas en las condiciones de flexibilidad que se han venido admitiendo (Oficio DGT-SGON-733PGG), de modo que podrán afectar y desafectar sucesivamente a los trabajadores en función de las necesidades productivas u organizativas de la empresa. Todo ello con el límite temporal del 31 de enero de 2021.

El art. 2 RDL 30/2020 contempla una nueva modalidad de ERTE por fuerza mayor, que no deja de ser una nueva versión, más elaborada y detallada, de los ERTE por rebrote contemplados en la DA 1ª.2 RDL 24/2020 -cuya vigencia se mantiene, en los mismos términos en que fueron autorizados, conforme a la DT Única del RDL 30/2020-. El régimen de estos nuevos ERTE se proyecta sobre las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad por nuevas medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades españolas o extranjeras o que vean limitado el desarrollo normal de su actividad por decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (en este caso, no se exige que sean nuevas, esto es, no tienen por qué ser posteriores al 30 de septiembre de 2020). En estos casos, las referidas empresas podrán solicitar la autorización de medidas temporales de regulación de empleo: los denominados ERTE por impedimento o limitación.

A diferencia de los ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020, la solicitud de un ERTE por impedimento o limitación deberá tramitarse por el procedimiento regulado en el art. 47.3 ET y en el RD 1482/2012 y su duración quedará limitada y condicionada por la de las medidas o decisiones de las autoridades de las que traen causa. No son estas las únicas diferencias: en el caso de los ERTE por fuerza mayor a que se refiere el art. 1 RDL 30/2020 el derecho a la exoneración de cuotas a partir del 1 de octubre de 2020 queda condicionado por la actividad económica desarrollada por la empresa -pues debe tratarse de alguna de las incluidas  en los CNAE-09 enumerados en el Anexo del RDL 30/2020-, o por su carácter de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor de otras, en los términos previstos en la DA 1ª RDL 30/2020. Por el contrario, todas las empresas que solicitan ERTE por impedimento o limitación, sea cual sea su actividad o el sector productivo al que pertenezcan, tienen derecho a las exoneraciones que establece el citado art. 2 (vid, al respecto, nuestra anterior entrada en este Blog).

Esta última circunstancia es motivo suficiente para que las empresas, al menos aquellas con un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 sin derecho a exoneraciones a partir del 30 de septiembre de 2020, puedan estar interesadas en solicitar un ERTE por impedimento o limitación. De esta forma, podrán acceder a las exenciones de cuotas previstas en el art. 2 RDL 30/2020. Pero no es la única razón. Puede ocurrir también que las nuevas restricciones o medidas de contención afecten a una parte de la plantilla que no había sido incorporada en el ERTE vigente en la empresa al amparo del art. 22 RDL 30/2020, o que lo habían sido con una reducción de jornada insuficiente a la vista de las nuevas medidas, precisando en este caso la empresa una nueva autorización para suspender los contratos o para ampliar la reducción de la jornada de estos trabajadores. Con frecuencia, además, puede suceder que las medidas de restricción o contención operen en un ámbito geográfico distinto al del primer ERTE por fuerza mayor de modo que la empresa necesite mantenerlo y complementarlo con nuevas medidas de regulación temporal aplicables solo a determinados trabajadores.

En estas situaciones se suscita de inmediato la cuestión de si ambos ERTE -el vigente en la empresa ex art. 22 RDL 8/2020 y el solicitado al amparo del art. 2 RDL 30/2020- pueden convivir o si, por el contrario, solo pueden sucederse en el tiempo de modo que la empresa está obligada a renunciar al primer ERTE como condición para solicitar el segundo. De admitirse aquella posibilidad se produciría, como gráficamente se ha dicho, un curioso supuesto de matrioska o “muñecas rusas”, pues dentro de la misma empresa coexistirían ERTES con naturalezas, ámbitos de aplicación y regímenes jurídicos diferenciados.

El RDL 30/2020 no resuelve expresamente esta cuestión pero nada en la norma lleva a entender que deba renunciarse al ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDL 8/2020 como condición para solicitar un ERTE por impedimento o limitación de actividad.  De hecho, la coexistencia de ambos tipos de ERTE ha sido admitida  por el Govern de Balears, el de Valencia y, también, el de la Comunidad de Madrid.

Y es razonable que así sea. En una situación tan cambiante e imprevisible como la que vivimos, los ERTE por fuerza mayor deben ser un instrumento ágil de gestión que permita a las empresas adaptar su plantilla a las necesidades cambiantes y volubles de un mercado condicionado por medidas de limitación y contención de la actividad que se suceden en el tiempo de forma imprevisible y con vigencias temporales diversas. En la medida en que surjan nuevas limitaciones o se adopten decisiones por las autoridades competentes que requieran ampliar el alcance de las medidas laborales -en términos de número de contratos de trabajo suspendidos o de jornadas reducidas- parece razonable permitir a las empresas acogerse a esa posibilidad solicitando un nuevo ERTE que de cobertura a las necesidades de regulación temporal de empleo no cubiertas por el ERTE ex art. 22 RDL 8/2020.

Esta convivencia o coexistencia de ERTE plantea, no obstante, un importante problema en relación con la previsión recogida en la DA 1ª.5 RDL 30/2020 conforme a la cual “Las exenciones reguladas en esta disposición adicional serán incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de la presente norma”. Conviene recordar que “las exenciones reguladas en esta disposición adicional” son las referidas a los ERTE por fuerza mayor prorrogados ex art. 1 y “las medidas reguladas en el art. 2” se refieren a los ERTE por impedimento o limitación. Se parte pues del presupuesto de que ambos ERTE pueden coincidir en una misma empresa para declarar que lo que no resulta posible es acumular las exoneraciones previstas para ambos. Una solución que resulta en buena medida contradictoria con el hecho de que ambos tipos de ERTES obedecen a causas distintas, de los que resultan procedimientos diferentes, constatados llegado el caso por autoridades laborales que podrían no ser las mismas, con extensiones temporales y afectación de trabajadores y centros que podrían coincidir o no. Razón que justificaría, por ello, la coexistencia de un régimen de exoneraciones diferenciado para cada uno de los colectivos implicados sin que operase, por tanto, la regla de incompatibilidad.

Entrada publicada originalmente por los profesores Jesús Mercader y Ana de la Puebla en el blog de Labos.